《刑事法判解·第21卷》是《刑事法判解》第21卷。与第20卷一样，在继续组织专题的同时，增加了一些法学教育和实务讲座方面的内容，以飨读者。
　　【本卷专题】研讨的主题是“权利行使与犯罪行为”。重庆市江北区人民检察院汤霁的《非法占有及非法占有目的的认定——以余某盗回质押车辆案为例》-文，从一个司法实践中常见的债务人盗回出质车辆案切入，引出了经常困扰实务的非法占有行为与非法占有目的之关系的探讨。行为人为了借款而将车辆交付给对方质押，后来又因为得知对方随意将车辆出借给他人使用，于是在未告知对方的情况下，用钥匙将该车偷偷开走。双方均未向对方问询车辆和借款相关事宜。最终法院判决行为人构成盗窃罪。作者分析后认为：“盗回出质车辆的行为仅仅使被害人无法在质押车辆担保的范围内就债权主张优先受偿，而没有给被害人造成直接的或现实的财产损失。债权人在刑法意义上的财产法益并未受到损害。余某的客观行为不应评价为非法占有行为，也无需再考虑主观方面就可认定余某不构成盗窃罪。”
　　我赞成作者的分析结论，但是分析的过程有些不同。在我看来，如果按照构成要件的分析习惯，要先从各个构成要件要素入手，逐一分析能否涵摄。盗窃罪的客观构成要件要素之一“公私财物”，是指非自己所有的、由他人所有的财物，简言之，必须是“他人之物”。而在类似案例中，尚不必去检验主观构成要件，仅仅是在“他人之物”这一点上，就不符合盗窃罪的客观要件。因为财物的所有权性质始终是归行为人所有，即使质押也没有发生改变。因此不构成盗窃罪。尽管具体分析思路不同，但是作者总的观点我是赞成的，即“建立一套从客观到主观，从违法性到有责性的司法认定体系。该体系应是从客观的法益侵害性切入，由非法占有的客观行为至主观的占有、利用目的而终。具体而言就是‘非法占有行为一主观故意一占有、利用的目的’的认定路径。”从司法实务的经验出发，对理论问题深入探讨，提出自己言之有物的见解，这是值得充分肯定的。
　　近年来司法实践中出现了很多为了索取债务而拘禁、扣押、绑架债务人的案件。由于案情复杂多变，司法者对于如何理解“为索取债务”“法律不予保护债务”“被拘禁的被害人”“索取债务指向的对象”等存在一些分歧。在《论为索取债务而非法拘禁他人的刑法认定》一文中，广东省湛江市霞山区人民检察院吴云媛深入探讨了为索取债务而非法拘禁他人的问题。作者认为，绑架罪和非法拘禁罪在实行行为上有相通之处，难以通过客观行为来进行区分，两罪的本质区别在于行为人是否具有非法占有目的。在为索取债务而非法拘禁他人的案件中，只要行为人是出于索取债务的动机而非法拘禁、扣押甚至绑架他人，是向债务人或与债务人有共同财产关系人提出偿还债务的要求，且该还债要求与债务具有相当性时，均应认定为索债型非法拘禁罪。对于这个观点，我是完全赞成的。这不仅与现存有效的几个司法解释的精神完全一致，而且也能在法理上得到充分说明。文章用3万多字进行了较为详尽的分析，值得一读。

　　《刑事法判解·第21卷》：
　　1.不成文的责任要素
　　当前刑法中绝大多数的构成要件都属于成文构成要件要素，但是仍有一部分构成要件要素属于非成文的，也就是没有在刑法条文中明确规定的，而要通过刑法条文之间的关系以及相关要素之间的界定来加以确定的某一犯罪所不可或缺的要素。“不成文的主观责任要素”，也就是刑法中没有明确规定的，但是如果对行为人进行非难与归罪，需要具备的一种主观上的要素，而这个责任要素也是某一行为构成犯罪的必备要件。例如在绑架罪中，利用他人对绑架人的担忧意思就是其不成文责任要素。抢劫罪和绑架罪在违法性上都具有非法占有他人财物的目的和侵犯他人人身的暴力行为，但从两罪的成文构成要件要素中并不能表明为什么绑架罪的刑罚重于抢劫罪，为了解释绑架罪的有责性达到了重罪程度，就需要添加不成文的责任要素，使得绑架罪适用重法定刑具有相应的严重有责性。
　　2.“利用他人对被绑架人的担忧意思”是绑架罪的不成文责任要素
　　在国外刑法中，与我国绑架罪相对应的罪名是掳人勒赎罪，在该罪名的构成要件中，多数都明确规定了利用被绑架人亲属或者其他人对被绑架人的生命安危表示担忧而勒索财物之要件，如德国刑法中明定行为人乃利用他人对被掳人利益之担忧，以达勒赎目的的才构成掳人勒赎罪。所谓利益担忧，即畏惧被掳人因掳人行为所制造出之情状，而蒙受身体或精神上之不利益。虽然我国刑法没有明确在条文上规定了这一责任要件，但为了区分绑架罪与抢劫罪、非法拘禁罪等，也应当对绑架罪作出相应的解释。
　　在我国的司法实务中，勒索型绑架罪通常表现为以被拘禁绑架人的人身安全为条件，威胁被害人之外的第三人，以达到其向他人勒索财物的违法目的。例如，绑架行为人通过向被害人家属传达绑架的信息，直接以被害人的人身安全威胁被害人家属向其索要财物，使得第三人确信被害人为行为人所控制，并且面临着人身安全方面的威胁。行为人的主观上能清楚地认识到其绑架被害人的行为足以引起第三人对被绑架人的担忧，但依然要利用第三人的这种担忧达到其勒索财物的目的，因此，绑架行为所侵犯的实际上是一个复合法益：一是被绑架人的人身权益；二是被绑架人亲属或他人的自决权。所谓自决权，指的是被拘禁绑架者之外的第三人，包括被害人的近亲属、朋友、或者其他人，由于知悉被害人被绑架的事实，担心其安全而被迫交付一定的赎金来换取被害人自由。因此，这种交付的财物在第三人看来是不得不交付的，具有赎金性质。正是在这个意义上，绑架罪侵犯了第三人的自决权。如果强迫被害人向家人索要财物，但是并没有告知以何种理由索要财物的，应当视被害人家属的感受为准，如果被害人家属感知到被害人人身安全受到威胁，应当以绑架罪论处；如果被害人亲属无法感知的，则以抢劫罪定罪论处。与抢劫罪相比，绑架罪的法定刑更重的原因就在于绑架罪牵涉到更多的主体，容易引起社会秩序的动乱，造成更多的恐慌。
　　但是，绑架罪的实行行为仍仅是单一行为，具有利用他人对被绑架人的担忧意思仅是绑架罪成立的一个责任要素，并不要求行为人事实上实施发出了勒索要求甚至取得赎金的行为。行为人主观上出于勒索财物的目的而实施拘禁他人的行为时，一方面，可能侵害关系人质安危的第三人的自决权；而另一方面如果行为人控制了被绑架人的人身自由，并以此威胁第三方的时候，被绑架人的人身权益就一定受到了现实的侵害，如果行为人的要求无法得到第三人的满足的话，那么被绑人一般都会处于一种较为危险的境地，可以看出在这一点上非法拘禁罪与绑架罪有着明显的区别。由于行为人在主观上是为了非法占有他人的财物，并且因此控制他人的人身自由，其违法性与有责性已经达到了应当处以重刑的程度。
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【本卷专题】权利行使与犯罪行为
非法占有及非法占有目的的认定——以余某盗回质押车辆案为例
论为索取债务而非法拘禁他人的刑法认定

【判例研究】
死缓期间又犯应当判处死刑之罪的程序适用与实体处理——从陶某某故意杀人案引发的争议谈起

【法律适用】
贪污、受贿罪数额与情节的法律适用研究

【活动撷英】
非法集资的刑法规制——北大冠衡刑事法治春季论坛
中国互联网的“非法兴起”——北大刑法跨学科沙龙系列讲座之四

【沙龙实录】
法律如何应对人工智能——北大刑法跨学科沙龙系列讲座之五

【刑辩讲堂】
情杀案的中止与未遂——《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第三期第一次课程
非法为亲友牟利罪中的“本单位盈利业务”——《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第三期第二次课程

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