《刑事强制措施要论》：
实践中的一些做法也易使人产生等同感觉，比如有些时候被羁押人可能与已决犯关押于同一场所，执行大致相同的监禁制度。尤其在我国，审前羁押在一定程度上已经在客观上导致了与惩罚相同的后果，即如果一个人在审前被羁押，就会被认为有罪。但这是由我国特定的情况决定的：一是长期以来，我国受到“有罪推定”的影响；二是与我国司法程序运作有关。我国审前羁押的条件规定很严，如逮捕的条件是有证据证明有犯罪事实，可能被判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性。而且一旦被逮捕，难以获得释放。我国实行的是一种“严进严出”的运作方法，而英美这些国家则实行“宽进宽出”的做法。它们规定的逮捕条件比较松（如美国规定，有合理根据相信有犯罪行为发生并且由被告人所为，应当签发逮捕该人的令状），又实行必要的保释制度，使得大多数人在逮捕后可以获得保释。三是我国对被羁押的人的定罪率很高，这也与我国羁押的条件有关。以上种种造成人们在观念上认为被审前羁押人就是有罪的人，这主要是观念和运作上造成的误区。
在实践中，审判的法官在可以适用缓刑的情况下，不倾向适用缓刑或监禁刑的替代刑；有时会利用部分缓期执行刑罚，而将不予缓期的部分定为相当于已经羁押的时间。在司法资源紧张而案件量日益增加的情况下，法官往往会在法律允许的范围内选择更简便的做法，以避免更复杂局面的出现。审判法官选择刑期的做法会使人觉得审前羁押就是刑罚的一部分，然而这只是法官操作引起的问题。从制度本身讲，审前羁押是不具有惩罚性的。刑事强制措施是在审判前，即犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任确定之前，因国家追究犯罪、维护统治和社会安定的需要而对犯罪嫌疑人、被告人公民基本权力的限制或剥夺，看起来这是有悖于无罪推定原则的，却是维护国家稳定、维持社会秩序的必需。可以说，刑事强制措施是为了国家、社会、公众利益而对个别个人利益的牺牲。而且，惩罚、处罚必须具有一定的实体条件和形式要件。所谓实体条件是被惩处人必须有过错，有一定的作为或不作为，因违反法律、法规而受到惩罚；程序要件要求必须由有权机关作出确定的裁判或认定。刑事强制措施不具备惩罚、处罚的要件。综上，刑事强制措施不具有惩罚功能。
在任何情况下，刑事强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的“预期刑罚”。这是因为，根据现代法治原则，无论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要，也不能将那些受到刑事追诉的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。换言之，尽管对于那些涉嫌违法犯罪的公民，国家不得不采取一些必要的刑事强制措施，从而导致公民的公民基本权力、财产等受到限制、剥夺，但这些措施的采取应摆脱赤裸裸的报复性，而应具有最基本的合法目的性。为此，国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡，使得惩治犯罪的目的与保障个人自由的目的得到兼顾。而要做到这一点，就必须将刑事诉讼中刑事强制措施定位于程序保障方面，使得羁押被限制在最必要的层面上。同时，按照无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院依照法定程序作出生效裁判之前，由于尚未被国家作出有罪这一否定性法律评价，因此始终处于法律上无罪的地位。由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就拥有与国家追诉机关进行对抗的权利，因此，追诉机关不能对其采取任何带有惩罚性的刑事强制措施，刑事强制措施的目的也就与实现或者预先实现刑罚无关了。综上，刑事强制措施显然不是刑罚，也不应该成为变相的刑罚。这就对刑事强制措施的适用提出了一个基本要求，即绝不能仅仅因为犯罪嫌疑人、被告人涉嫌重大犯罪，而恣意对其采取刑事强制措施。
从总体上讲，刑事强制措施的主要功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行。作为一种国家专门机关采用的追究犯罪的必需的措施，它更多地体现了刑事诉讼中控制犯罪的一面，因而在适用过程中必须加以注意。
……
展开
