《中国传统刑法:发展线索、生成方式与变通适用》:
在本案中,直隶总督周元理虽然承认于瑞是为了营救自己的父亲才误伤于添位,但是由于服制在家国同构的清代乃至整个中国古代具有重要地位,即所谓“服制攸关”,因此周元理仍然将于瑞依照“殴期亲尊长”律进行拟罪。作为中央刑事司法审判机关的刑部对此秉持着相同的态度,不敢轻易突破现行律例、轻视服制,因而同意直隶总督的拟罪,并具题皇帝。但乾隆皇帝认为虽系“按律办理”,但该行为包含黑夜中殴打、胞叔亦有罪两个客观情节以及救父情切、误伤胞叔而非有意两个主观情节,导致适用律文的法律结论在实质上并不合情理。所谓“按律办理”即表明,从法律推理的形式上,虽然在《大清律例》中有明确的律例能够适用于该种行为并对其进行规制,但是由于案件中同时存在其他情节,导致了按照现行法律规范的处理并不能够达到立法本意而违背了法律精神,并最终造成了量刑的不均衡。在本案中,对于救父情切情况下误伤胞叔的行为直接适用“殴期亲尊长”律,会得到一种显然不合情理的法律结论,这就是一种隐藏式的法律漏洞。它与前面所提到开放式的法律漏洞的区别就在于,开放漏洞更多是一种形式上的法律漏洞,任何现行法律规范均无法在案件中得到适用,漏洞的存在是显而易见的;而隐藏漏洞却是一种实质上的法律漏洞,即在形式上有某条法律规范能够适用于某一行为,但所获得法律结论并不符合公平正义的要求,因此法律适用者需要首先排除原本可适用的法律规范,其次才能够确定该种漏洞的存在。排除或否定原律例的适用,必须由异议者说明充足的理由并加以论证。我们可以看出,在本案中,直隶总督周元理和刑部其实也都看出了本案存在不少的特别之处,使得其与普通的“殴期亲尊长”的案件并不相同,但是他们之所以不敢于将其作为否定原律适用的理由,一方面确实是因为“服制攸关”的原因,还有一方面恐怕是因为“断罪引律令”律的影响。因为突破律例是一种非常态的情况,并不能经常使用,否则就在很大程度上否定了整个律例体系,因此朝廷对此有较为严格的条件予以限制。一旦认定错误,比附援引别条律例,就容易造成弄巧成拙的尴尬境地,使得各级法司被追究相关责任从而引火烧身。想必清代司法官员均是因为有此担心,所以多一事不如少一事,只会在题本中略微提及适用某律不合理之处,让更高级别的官员去进行尝试,或者说冒险。因为如果更高级别司法机关予以论证的话,相信也更容易得到皇帝批准。而如果是皇帝本人亦认为需要否定原律从而认定律例体系存在某些隐藏漏洞的话,那么因案生例自然就是更加顺理成章了。
有赵兴文听从商密行窃,被事主发现逃跑中刃伤事主一案。赵兴文曾经因为和别人结伙偷窃牲畜被拟以徒刑,但是后因赦免而最终释放。嘉庆二年(1797年)三月间,张兴文又纠同他人行窃两次。同年十一月初七日夜间,赵兴文听从商密指挥,一起到事主崔玉占家行窃。商密负责实际行窃,而赵兴文负责在外把风守候。商密先是盗得衣服和钱褡,将其放在崔玉占家住房迤北地方的空地中,随后又返回崔玉占家二次行窃。赵兴文则到崔玉占家大门内接取赃物。商密胆大包天,竟然直接人室偷拿崔玉占睡觉时所盖的衣服,终于使得崔玉占从睡梦中惊醒,进而反过来夺取其被盗衣服。商密见状,急忙携带赃物逃跑,崔玉占则裸身追赶商密,赵兴文看见此情景,同样向外奔逃,但不小心被崔玉占家门槛绊倒。赵兴文还未爬起,就已经被崔玉占从身后赶到,用手抱住,赵兴文无法挣脱逃跑,于是用随身佩戴的小刀向身后用力猛戳,导致崔玉占左胳膊受伤。但崔玉占仍然不松手,将赵兴文向后拉倒,并且同时大声叫喊。赵兴文见状情急,用刀猛扎崔玉占囟门相连额角。崔玉占疼痛难忍,不得已松手,故令赵兴文逃出门外。但崔玉占迅速爬起后,又将赵兴文发辫揪住,并且崔玉占之父崔治也前来抓捕赵兴文。于是赵兴文更加穷凶极恶,用刀扎伤崔治的左额角,划伤了崔玉占的左额角。崔汉是崔玉占的弟弟,听闻后打斗声喊后,拿起铁锹前往殴伤了赵兴文,赵兴文忍痛逃脱。此时,商密已经携带赃物回到家中,赵兴文逃跑后亦前来找寻商密,告诉了他扎伤事主的事情,并且互相商定要打听消息,随后二人分赃散去。次日,崔玉占就报告衙门该事。赵兴文听闻消息,心中畏惧,于是和商密二人将赃物从崔玉占家墙外扔回到崔玉占家,后又各自逃逸。崔玉占将失而复得的赃物呈交衙门,而赵兴文也同时被捕。刑部认为,在本案中,赵兴文由于被迫捕情急,为了逃跑而扎伤事主,按例应该被拟绞监候。“窃盗”律所附乾隆五十三年(1788年)规定:“窃盗弃财逃走,及未经得财逃走,事主追逐,因而拒捕杀人者,首犯,拟斩监候;为从帮同下手有伤者,不论他物、金刃,俱拟绞监候。其虽曾拒捕,或亦持杖,而未经帮殴成伤者,应减首犯一等,杖一百,流三千里。
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