《知识产权与竞争法贯通论》:
尽管两法对公用企业滥用独占地位、行政垄断以及串通投标都规定了相应的责任条款,但处罚措施各异。例如,在规制行政垄断方面,1993年《反不正当竞争法》第30条仅规定对行政主体给予“责令改正”或“给予行政处分”;而《反垄断法》第51条不仅规定了“责令改正”或“给予行政处分”的处罚措施,而且还赋予反垄断执法机构以处理建议权,尽管没有明确该建议权的具体权限和行使程序。在规制公用企业滥用独占地位方面.1993年《反不正当竞争法》第23条规定了对经营者责令停止违法行为,并可以根据情节,处以5万元以上20万元以下罚款;《关于禁止公用企业限制竞争行为的若于规定》第8条还规定,因公用企业和被指定的经营者的违法行为而受到损害的用户、消费者,可以依法起诉,请求损害赔偿;而《反垄断法》第47条仅对经营者滥用市场支配地位的法律责任作出一般性规定,即由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;此外,根据该法第50条的规定,经营者滥用市场支配地位,给他人造成损失的,还应承担民事责任。可见,两法对该种垄断行为虽然均规定了“罚款”,但罚款幅度不同;两法都规定了民事责任,但责任形式不同。就串通投标的规制而言,《反垄断法》将串通投标作为垄断协议的一种,该法规定的处罚措施是“责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”,经营者给他人造成损失的,还应承担民事责任:而1993年《反不正当竞争法》规定的处罚措施是“中标无效”与“给予1万元以上20万元以下的罚款”,受害经营者还可要求损害赔偿。可见,两法对串通投标的罚款额度和承担的民事责任形式是不同的。毫无疑问,上述这些对同一行为的不同处罚会导致适用法律的难题。
反不正当竞争法的本意即在于从善良风俗的角度规范市场竞争行为,这对于以契约自由为幌子将不正当竞争排除法律管辖的做法而言是有利的武器,况且合同法的概括性条款就将自己置于一般的商业伦理道德之下。这种企业虽然并没有具有市场支配地位,但通过“独家销售安排”取得微型垄断地位,目的性极为明显,旨在排挤其他竞争对手,当然所有竞争的目的均在排挤他者,但不能将正常的商业伦理道德和消费者利益置之度外。适用法律固然需要严格忠于法条,但不应该割裂法条、目无全牛地肢解法条,以“片言折狱”的方式自然使得法律成为残废者,无法有效服务于社会秩序的维护。这种模式遭到其他执法机关的否定,就说明了其弊端绝非是可以熟视无睹的,如果设身处地从消费者的角度出发,就不应该使得司法成为为虎作伥的工具。2002年6月6日,闽西宾馆采取招标形式,与吉马公司签订一份《华夏长城葡萄酒专场促销协议书》。吉马公司向闽西宾馆提供一年专场促销费人民币86160元与入场费18000元:闽西宾馆作为吉马公司的专场,应全力推销吉马公司所经销的葡萄酒,把吉马公司的产品陈列在吧台、酒柜及每个包厢的醒目位置,禁止其他品牌葡萄酒的促销人员进场促销或发生变相的促销行为。协议签订后,闽西宾馆提供促销经营场所并配合吉马公司的促销工作,吉马公司亦交付9个月专场促销费和入场费计78120元。2003年5月28日,龙岩工商局以闽西宾馆涉嫌收受商业贿赂为由,立案调查,于2003年11月12日作出岩工商检处字[2003]第19号《行政处罚决定书》。闽西宾馆不服,为此提起行政诉讼。龙岩市中级人民法院维持一审法院的判决,认为闽西宾馆与吉马公司是一种等价有偿的合同关系,通过协议以等价有偿的方式来处分经营权益不违法,不属于商业贿赂。协议只是禁止其他品牌葡萄酒的促销人员进场促销,并非禁止其他品牌葡萄酒在闽西宾馆处销售。龙岩工商局对其认定闽西宾馆的行为扰乱了市场公平竞争秩序、损害了其他经营者和消费者的合法权益的事实没有证据证明。事实上,当事人支付专场费和入场费的真实目的就在于以此买断酒店这一销售终端,排挤其他竞争对手,是一种不正当竞争方式。竞争正当与否显然不能简单地以是否损害了竞争对手的利益来判断,而应以是否有利于维护竞争机制作为基准。吉马公司作为酒类经销商向闽西宾馆支付专场促销费等费用后,为保证利润空间,必然将这些费用分摊到销售产品的成本中,影响商品价格和质量,有形或无形地损害消费者。本案的竞争方式符合我国1993年《反不正当竞争法》第2条第2款的规定。但1993年《反不正当竞争法》第2条第2款在法律实施中实质性排除了执法者对新型(即第5-15条规定之外)不正当竞争行为的认定。在参与独家销售安排的经营者具有市场支配地位时,这种行为就有可能属于《反垄断法》第17条第4款所明确规定的市场支配地位者滥用行为,也可能触发反不正当竞争法和反垄断法的竞合。
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