卢意光

上海市联合律师事务所高级合伙人、医药健康法律部门负责人、高级律师。专注医事法领域法律实务，主要为医疗机构、医药企业投资设立、运营合规、争议解决等提供法律服务，业务范围包括医疗投资、医疗美容、医疗损害、临床试验、医疗数据、假劣药认定、医疗新技术应用、医疗保险、涉医涉药民行刑交叉责任等，被多家国际法律评级机构收录为医事法领域专业律师。现兼任中华全国律师协会卫生健康法律服务专项工作组副组长、最高人民检察院民事行政案件咨询专家、上海市人民政府行政复议委员会委员、上海市法学会生命法研究会副会长、上海市律师协会医药健康业务研究委员会主任、纵横医药健康法律联盟成员。出版有《医疗机构及医药企业法律风险管理实务》《医事法律律师实务》等。

本书以医疗机构实际运营为切入点展开，内容涉及诊疗活动登记、执业许可证、医学文书、医疗广告、医疗器械、医疗保险基金、医师执业资格等常见问题，选取真实案例，从违法行为构成要件着手进行分析，并讨论行政执法过程中的程序问题，如违法所得认定、证据收集等，同时提示法律风险，为医疗机构合规运营及依法维权提供专业法律建议和实用参考。

【本章概要】概括主要内容，提示理解要点

【典型案例】精选经典案件，直观了解争议

【知识要点】明晰重点难点，提炼关键问题 

【案例解析】剖析构成要件，讲解法律程序

【法律依据】列明相关条文，查找方便快捷

如何认定出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》

出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的行为，为我国法律所禁止。单位或个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准。也就是说，领取《医疗机构执业许可证》，需要获得行政许可，行政机关需要对申请人的经费、设施、设备、专业卫生技术人员、规章制度、场所等各个方面进行审查，符合条件以后，才予以批准。如果领取《医疗机构执业许可证》后，允许其出卖、转让、出借，则会导致上述审查批准行为失去意义，最终威胁医疗安全。

（一）关键在于判断其经营管理权是否转移，一般从“人” “财” “物”

“责任承担”四个方面进行考察

从以上三个案例中，不难看出，对于出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》行为的认定，主要是判断其经营管理权是否转移，一般是围绕“人”“财”“物” “责任承担” 等几个方面来综合判断。如案例一中，根据执法机关的调查，经营者马某成称案外人台某银为诊所的实际投资人，其本人只是台某银聘用的医生，诊所医护人员由台某银招聘并发放工资，房屋租金、药品采购等费用也由台某银支付，若出现医疗纠纷由台某银承担主要赔偿责任。台某银在询问笔录中亦称，其为马某成、周某珍、王某妹、周某良等四家诊所的实际出资人和控制人，负责四家诊所的日常经营管理，马某成是其聘请的医生，每月发放四五千元的工资，诊所房屋装修、租赁、仪器设备等均由其出资采购，诊所盈亏与马某成无关。

１、人：人员管理。原医疗机构不再对医务人员进行管理，包括聘用、考勤、奖惩等均由实际经营控制人来负责。实践中，医务人员的执业地点一般也会变更为医疗机构的地址，但这种执业地点的变更，常常是为了获取处方权，而非对人员的行为进行管理，因此一般也不会影响出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的认定。

２、财：出资及财务管理。在出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的案例中，一般可以看到原医疗机构在领取《医疗机构执业许可证》以后，不再出资，转由实际经营控制人来投资，并进行财务管理，收取营业收入并进行分配，包括日常开支、盈利分红及亏损承担，并一般通过合作费等形式向原医疗机构缴纳费用。

３、物：药品、医疗器械、消毒药剂、设备、设施，以及其他办公用品等的投入和管理。在医疗机构经营期间，需要有药品、医疗器械、消毒药剂、办公用的采购和使用，以及固定设备、设施的投入、使用和维护。在出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的案例中，由于原医疗机构不再参与管理，因此，可以看到，上述这些“物”的管理一般由实际经营控制人来进行。

４、责任承担：主要指医疗纠纷的处置，以及投资损失等。在出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的案例中，一般双方通过协议，来约定责任的承担方式。

需要说明的是，现实情况是复杂的，要认定出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》，并非必须具备上述几个方面的全部内容，而是根据原医疗机构的实际控制情况进行综合认定。同时，上述几个方面也非法律的明确规定，而是实务中，大家比较一致认可的内容，当然也会从其他角度进行考量，如规章制度的制定、日常经营的管理等。如案例二中，王某翔提供自己诊所的《医疗机构执业许可证》供徐某经营王某翔内科诊所使用，由徐某负责诊所的日常经营，徐某不仅负责提供诊所的医疗用房、办公场所、医疗设备设施，还负责人员聘用及发放工资、药品器械购置、房租水电缴纳等。同时除每年度支付给王某翔合作利润36000元整外，其余利润由徐某占有和支配。需要注意的是，对于出卖、转让、出借的理解，应结合相关有效的规范性文件及判例进行。比如2004年原国家卫生部曾发布《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》，其中规定：“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。” 这里，将“承包”“出租”也纳入了禁止范畴，并且，不仅是《医疗机构执业许可证》，还包括科室、房屋，即不仅不允许全部出卖、转让、出借医疗机构，局部行为也在管控之列。

（二）注意新旧法律规定的变化

2020年6月1日起实施的《基本医疗卫生与健康促进法》对《医疗机构执业许可证》的管理也予以了高度的关注，如第38条第2款：“医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。”第39条第4款：“医疗卫生机构不得对外出租、承包医疗科室。……”同时，也设定了相应的法律责任：伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得五倍以上十五倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，吊销医疗机构执业许可证。医疗卫生机构对外出租、承包医疗科室的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，《基本医疗卫生与健康促进法》的规定与《医疗机构管理条例》在表述上以及法律责任上，都有明显区别。在罚款金额上，伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证的，没收违法所得，并处违法所得五倍以上十五倍以下的罚款；医疗卫生机构对外出租、承包医疗科室的，没收违法所得，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，罚款幅度比旧法有显著的提高。另外，《基本医疗卫生与健康促进法》在吊销《医疗机构执业许可证》方面，显得更加谨慎，对于伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证的，设定了“情节严重的，吊销医疗机构执业许可证”，但医疗卫生机构对外出租、承包医疗科室的，没有设定吊销医疗机构执业许可证的法律责任。

第一章　未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业

第二章　诊疗活动超出登记范围

第三章　医疗机构使用非卫生技术人员

第四章　出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》

第五章　医疗机构发布违法医疗广告

第六章　医疗美容与生活美容的区分

第七章　非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠

第八章　未取得处方权的人员及被取消处方权的医师开具处方

第九章　隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关材料

第十章　未经批准擅自开展人类辅助生殖技术

第十一章　骗取医疗保险基金

第十二章　非医师行医

第十三章　使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械

第十四章　聘用外国医师、台湾（港澳）医师从事诊疗活动

第十五章　执业助理医师违反《执业医师法》相关规定

第十六章　涉嫌商业贿赂

第十七章　未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件

第十八章　医疗机构未取得《医疗机构制剂许可证》生产、销售药品

第十九章　医疗新技术的研究与应用

第二十章　违反传染病报告义务

后　记