助力商业银行从业人员了解业务痛点
助力商业银行法务推动担保业务落地
助力以商业银行为代表的金融机构实现债权
本书以商业银行为视角，基于多年为商业银行提供法律服务的经验，从中总结、整理了100个具有一定的代表性、普遍性、易产生风险的担保实务问题。就这些问题，通过【问题】【法律解析】【审查要点】【裁判观点】【法律延伸】五个部分的内容，试图作出尽可能务实、完善的解答。
第一章
一般规定
1.独立担保条款能否在国内交易中使用？
问 题
担保人在对商业银行提供担保时，在担保函或担保合同中约定不因主合同无效而免除担保责任，或约定担保函的效力独立于主合同，该种约定是否有效？
法律解析
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”第六百八十二条第一款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）第二条、第三条进一步强调了担保合同的从属性，第二条第一款规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”据此，在法律另有规定情形之外，担保合同均属于主债权债务合同的从合同。主合同无效的，担保合同无效。
目前，我国法律、行政法规并未作出除外规定，仅最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》认可独立保函的效力独立于主合同。尽管该司法解释不属于《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）意义上的“法律”，但根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》 一书中的观点，在当前“独立保函”并无专门立法的情况下，不妨将该司法解释理解为《民法典》规定的广义的“法律”。
最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”根据这一规定，在国内交易中同样可以适用独立保函。也就是说，只要独立保函符合下述条件之一，保函独立性的约定即有效，并不因是涉外交易还是国内交易，而有所区别：（1）保函载明见索即付；（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
需要注意的是，最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对独立保函作出明确的定义。该规定第一条第一款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”在国内交易中，符合该规定的独立保函具有独立性，除此之外的担保文件则应严格遵守担保合同从属性的规定。
审查要点
商业银行在办理国内交易业务时首先应重点审核主合同、担保合同或担保函的效力，以及担保合同或担保函中对于担保人担保责任的约定内容。同时，应当特别关注针对担保责任的约定内容，是否已经履行登记、备案程序，而非强制性要求设定独立担保条款，导致关注焦点的偏移。
……
第一章 一般规定 / 001
1. 独立担保条款能否在国内交易中使用？ / 002
2. 担保合同无效时，债权人及担保人的责任如何承担？ / 006
3. 公益性质的组织能否以其财产及土地提供担保？ / 010
4. 以诉讼方式实现担保物权的，如何确定管辖问题？ / 013
第二章 公司担保 / 017
5. 商业银行接受公司为他人提供担保时，应尽哪些审核义务？ / 018
6. 公司章程对外担保决策机构约定不明，商业银行应如何审查公司机关决议？ / 025
7. 作出公司对外担保的决议机构与公司章程规定的不一致，相应公司机关决议是否有效？担保是否有效设立？ / 029
8. 公司提供的担保函件约定的责任承担方式与公司机关决议不一致，担保是否有效设立？ / 032
9. 商业银行接受上市公司为他人提供担保时，应当注意哪些问题？ / 035
10. 上市公司对外担保，虽经公司机关决议但未进行公告，担保是否
有效？ / 038
11. 上市公司在规定网站发布了公告，是否可以证明其经过了公司机关有效决议？ / 040
12. 上市公司有效对外担保金额如何确定？ / 043
13. 国有独资企业、国有独资公司为其全资子公司提供担保，商业银行应如何履行审核义务？ / 046
14. 商业银行审查公司分支机构为他人提供担保应注意哪些问题？ / 049
15. 商业银行审查境外企业为他人提供担保应注意哪些问题？ / 053
16. 商业银行审查子公司为母公司提供担保应注意哪些问题？ / 056
17. 担保公司为他人提供担保是否需要出具有效决议？ / 059
18. 公司破产，主债权停止计息的效力是否及于担保人？ / 061
第三章 混合担保 / 065
19. 同一债权上物保与人保并存时，商业银行作为债权人应如何实现债权？ / 066
20. 商业银行格式条款中约定，无论发生何种情形保证人承担的保证责任不变，该约定是否有效？ / 069
21. 商业银行放弃债务人提供的抵押担保，会产生哪些风险？ / 077
第四章 保证担保 / 081
22. 合同约定不明时，如何确定保证方式？ / 082
23. 保证期间届满前，债权人未向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字或盖章的，保证人是否仍应承担保证责任？ / 084
24. 商业银行在放贷过程中存在不符合监管规定的情形，保证人是否可以免除担保责任？ / 089
25. 借款人涉及刑事犯罪，保证人是否可以免除保证责任？ / 093
26. 债权人在保证期间内仅向部分保证人主张权利，其他保证人是否免责？ / 098
第五章 抵押担保 / 101
第一节 抵押物 / 102
27. 集体建设用地使用权及其地上建筑物能否设立抵押？ / 102
28. 土地收益权是否可以设立抵押？ / 105
29. 国有划拨土地及其地上建筑物能否设立抵押？ / 109
30. 科研用地及其地上建筑物是否可以设立抵押？ / 114
31. 以房屋设立抵押，其占有范围内的土地使用权是否一并抵押？ / 117
32. 以建设用地使用权设立抵押是否需要在登记时注明土地范围？ / 123
33. 土地使用权抵押后，地上在建工程是否属于抵押财产？土地使用权的抵押权人是否有权一并处分在建工程？ / 126
34. 建设用地使用权与房屋权属不一致是否影响抵押权的设立？ / 130
35. 矿业权是否可以设立抵押？ / 132
36. 人防工程是否可以设立抵押？ / 136
37. 设立动产浮动抵押需要注意哪些问题？ / 140
第二节 抵押登记 / 144
38. 强制抵押登记与选择抵押登记有何区别？ / 144
39. 主债权金额大于抵押物评估价值，怎么办？ / 148
40. 登记抵押权人与债权人不一致时，是否影响商业银行实现债权？ / 150
41. 房屋实际权属与登记不一致时，商业银行接受房屋抵押担保应注意哪些问题？ / 155
42. 因抵押物贬值导致抵押率变动是否需要签订补充协议？ / 158
43. 抵押登记期限与主债权期限不一致是否影响抵押权的行使？ / 160
44. 不动产权登记簿记载事项与抵押合同约定不一致，是否影响商业银行抵押权的实现？ / 163
45. 一笔主债权对应多个抵押物的，应如何办理抵押登记方可最大限度保障商业银行顺利实现债权？ / 166
46. 因商业银行怠于办理不动产抵押登记而导致抵押权未依法设立，商业银行的损失由谁承担？ / 170
47. 《综合授信协议》到期后未结清业务及转按揭业务注销抵押权至新抵押权登记完成前存在哪些风险？ / 174
48. 仅办理抵押权预告登记的债权人，是否可以对预告登记的财产主张优先受偿权？ / 176
49. 仅办理抵押预告登记但未办理抵押权登记时，保证人是否可以在抵押物范围内免除保证责任？ / 178
50. 商业银行怠于办理预购商品房预告抵押登记或正式抵押登记的，开发商是否仍应承担阶段性担保责任？/ 181
51. 不动产抵押预告登记是否可以排除不动产的强制执行？ / 184
52. 办理预购商品房抵押预告登记，应注意哪些问题？ / 186
第三节 抵押权的实现 / 189
53. 商业银行实现抵押权时，就抵押物上的从物是否有权主张优先受偿？ / 189
54. 哪些权利能够排除抵押权人的优先受偿权？ / 193
55. 抵押物上设立了居住权，是否影响抵押权人行使抵押权？ / 195
56. 抵押物上存在租赁权是否影响抵押权人行使抵押权？ / 197
57. 抵押人在抵押期间转让抵押财产的，商业银行如何维护自身合法权益？ / 200
第六章 最高额抵押 / 205
58. 最高额抵押中，如何理解“本金说”与“债权说”？ / 206
59. 最高额抵押担保的债权是否可以对外转让？ / 210
60. 最高额抵押权所担保债权何时确定？ / 213
61. 最高额抵押权设立前的债权被转入最高额抵押担保的债权范围却未办理抵押权变更登记手续的，最高额抵押权设立前的在先债权是否受该抵押权担保？ / 215
62. 最高额抵押项下每笔贷款发放前是否需要查询抵押物状况？ / 217
63. 最高额抵押存续期间，抵押物查封后商业银行仍然发放贷款的，就该等贷款所产生的债权，商业银行是否享有优先受偿权？ / 219
第七章 质押担保 / 223
64. 理财产品能否设立质押？ / 224
65. 出资瑕疵的股权能否设立质押？ / 226
66. 限制转让的股权能否设立质押？ / 228
67. 公司增资扩股后，对出质股权有何影响？ / 231
68. 已转让收益权的股权进行出质的，相应质权能否有效设立？ / 233
69. 特许经营权能否设立质权？ / 236
70. 应收账款设立质押应注意哪些问题？ / 241
71. 融资性担保公司能否以其存单为他人提供质押担保？ / 245
72. 以存单设立质押应注意哪些问题？ / 247
73. 保险公司能否以其存单设立质押？ / 251
74. 商业银行在接受保单质押担保时，应注意哪些问题？ / 254
75. 知识产权设立质押应注意哪些问题？ / 257
76. 以私募股权投资基金设立质押应注意哪些问题？ / 259
77. 电子仓单能否设立质押？ / 261
78. 虚假存单能否设立质押？ / 264
79. 特定增值税应退税款能否设立质押？ / 269
80. 保证金能否设立质押？ / 270
81. 保证金账户被冻结是否影响质权的行使？ / 274
82. 保险公司能否以其资本保证金设立质押？ / 276
83. 公司合并后是否应对原保证金账户进行销户？ / 277
84. 以第三方名义开立保证金账户应注意哪些问题？ / 280
85. 抵押权与质权行使的冲突，如何解决？ / 281
86. 订立质押合同并交付纸质票据，但是无“质押”背书是否构成有效汇票质押？ / 284
87. 债权到期未受清偿时，存单行是否可以直接兑付单位定期存单项下的存款？ / 286
88. 质物在监管期间发生损失的，监管方应承担何种责任？ / 288
第八章 非典型担保 / 293
89. 在有追索权的保理中，商业银行是否可以同时起诉应收账款债权人及应收账款债务人？ / 294
90. 有追索权的保理中，商业银行仅起诉应收账款债权人追索，经追索未获清偿部分，商业银行是否可以再向应收账款债务人追索？ / 298
91. 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押的，应如何确定清偿顺序？ / 301
92. 如何识别第三人提供的差额补足、流动性支持承诺等增信文件的法律性质？ / 305
93. 特定资产收益权回购条款是否有效？ / 310
94. 当公司股东存在股权让与担保的情况下，商业银行作为公司债权人，是否有权要求名义股东承担公司股东的相关责任？ / 313
第九章 其他特殊问题 / 321
95. “超级优先权”在商业银行信贷业务中该如何适用？ / 322
96. 以夫妻一方名义借款，另一方是否负有偿还义务？ / 325
97. 夫妻一方对外担保形成的债务，是否属于夫妻共同债务？ / 327
98. 债务人能否以其不具有完全民事行为能力的子女的财产设立担保？ / 330
99. 商业银行办理委托贷款业务，能否直接与借款人签订担保合同并将担保财产抵押至商业银行名下？ / 334
100. 个人汽车消费贷款业务中，商业银行与保险公司合作，应注意哪些问题？ / 337
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