一、专利与竞争法的关系
要探讨“专利的竞争法规制”问题,首先要厘清专利与竞争法的关系,二者之间的关系,可以从三个依次递进的层面进行探讨:一是专利与竞争之间的关系,它解释了专利作为竞争工具如何作用于市场竞争;二是专利与竞争法之间的关系,它阐释了专利在参与竞争的过程中如何受到竞争法的保护和限制;三是专利法与竞争法之间的关系,它揭示了专利法与竞争法如何相互协调促进经济发展和社会进步。下文分述之。
（一）专利与竞争
国家创设专利制度的目的是鼓励创新。创新有利于促进市场竞争,市场竞争又反过来促进了创新,从而会产生新的专利,由此形成了“专利―创新―竞争”的良性循环。但从另一个角度来说,专利是一种合法的垄断权,正是这种垄断权激励了创新,不断创新的企业在市场中会逐渐取得垄断地位,由此形成了“垄断(反竞争)―创新”的相互循环。而后一种循环与前一种循环明显存在冲突,专利与竞争之间的关系究竟如何,矛盾便集中到了“创新―竞争”这一环节。历史上,学者们就这一问题展开了一系列讨论,其中最有代表性的,便是约瑟夫?熊彼特(Joseph Schumpeter)与肯尼思?阿罗(Kenneth Arrow)对于创新与竞争关系的争论。
传统竞争理论,尤其是以亚当?斯密为代表的古典竞争理论,认为自由竞争是实现资源优化配置的最有效手段,自然也有利于促进创新。熊彼特提出了创新与动态竞争理论,以动态视角看待市场竞争过程,进而得出了与传统竞争理论相反的结论。他认为高度集中的市场结构更有助于激励企业从事研究和开发,即垄断更能促进创新。因为只有大企业才能负担得起研发项目费用,较大而且多元化的企业可以通过大范围的研发创新来消化失败,创新成果的收获也需要企业具有某种市场控制能力。大企业由于创新和技术进步形成的垄断,不是真正的垄断,企业利润中包含的垄断盈利,是颁给成功者的奖金。虽然企业通过创新获得了巨大的竞争优势,但其他企业也会不断创新来获取相同乃至更多的竞争优势,因此垄断企业实际上还处于竞争之中,资本主义正是在这种“创造性破坏”的过程中不断发展的。阿罗于1962年在其论文中反驳了熊彼特的观点,其理论与传统竞争理论一脉相承,即认为竞争比垄断更能够激励创新。他认为,优胜劣汰的竞争规则会给企业带来压力,促使企业改进技术、降低成本、提高质量,从而获得竞争优势,市场中更少的竞争会降低创新激励。以阿罗的论文为标志,西方经济学理论界展开了一场旷日持久的“熊彼特阿罗之争”。
以熊彼特和阿罗的观点为基础,学者们通过各种理论模型和实证检验来佐证他们的观点,却得到了相悖的结论:支持熊彼特的学者们验证了垄断确实有益于创新,而支持阿罗的学者们同样也验证了竞争有益于创新。如何解释这种矛盾的现象呢?首先,追求垄断利润是企业进行创新的终极目的。企业要获取更多利润,就需要在技术、组织等方面不断创新,从而取得竞争优势。当这种优势足够明显时,企业便取得了垄断地位,进而能获取高额的垄断利润。正如马克思所言,资本家为了获取垄断利润,开发和大规模地引进节约劳动的技术,开发新产品和开拓新市场。其次,垄断为企业进行创新提供了条件。企业要进行创新,既需要在设备、技术信息等方面进行物质资本投资,又需要在引进和培养人才等方面进行人力资本投资,因此,创新的成本十分高昂。具有垄断地位的企业往往财力和技术条件较好,能够承担创新成本,为创新提供良好的条件。再次,优胜劣汰的竞争规则是激励企业创新的达摩克利斯之剑。竞争使得企业处于被淘汰的风险之中,如履薄冰,鞭策着企业为了生存而不断创新。正如艾哈德所言,凡没有竞争的地方,就没有进步,久而久之就会陷入呆滞状态。最后,竞争提高了创新的效率。虽然垄断企业拥有更多的创新资本,但创新并非仅仅依靠资本的简单堆叠即可获得成功。创新的过程充满了风险和失败,竞争则激励着更多的企业从事创新活动,扩大了创新的基数,从而提高了社会整体的创新效率。
简而言之,在创新的过程中,竞争与垄断是辩证统一的关系。垄断是创新的牵引力来源,竞争是创新的推动力来源,而且竞争与垄断在一定条件下可以相互转化。在这一认识的基础上,专利与竞争之间的关系就显得较为清晰了,它们形成了“专利―垄断―创新―竞争”的关系链条,即专利创设了垄断权,虽然这种垄断权暂时限制了竞争,但它能够激励创新,而创新又促进了市场竞争,此时增长的竞争消弭了前述垄断权对竞争的限制。在此消彼长之间,这一关系链条就变成了“专利―创新”,这就实现了专利制度激励创新的目的。因此,竞争是实现专利与创新之间良性互动的关键环节,缺少了竞争,垄断便无法消除,创新会因此停滞,社会便无法向前发展。
（二）专利与竞争法
专利与竞争法之间的关系,可以引申为知识产权与竞争法之间的关系。虽然“知识产权是一种合法的垄断权”这一命题早已被学界广泛接纳,但需要强调的是,知识产权所蕴含的“垄断”与竞争法中的“垄断”并不完全等同。知识产权的“垄断”主要是指知识产权的专有性或者说排他性,即权利人对于其知识产权享有许可、使用等专有权利,在知识产权的有效期内,未经权利人许可,他人不得擅自使用该知识产权。由于知识产权是现代社会最重要的市场竞争工具之一,尤其是专利权,是知识产权商业化、工业化应用的典型代表,它可以为权利人带来巨大的市场竞争优势。在竞争优势逐渐转化为经济优势并不断积累的过程中,知识产权的专有性便转化为权利人所拥有的市场力量,当市场力量足够大时,便形成了垄断地位。无论是知识产权的专有性,还是通过知识产权形成的垄断地位,都是一种垄断状态。垄断状态一般是竞争法所容许的,竞争法主要关注的是垄断行为。也就是说,合理利用知识产权所赋予的垄断状态行使知识产权的行为并不会违背竞争法,但是不当行使知识产权损害市场竞争的垄断行为,便会引起竞争法的关注。
在经济学中,根据垄断形成的原因,可以将垄断分为经济性垄断、行政性垄断、国家垄断和自然垄断。其中,竞争法所关注的主要是经济性垄断与行政性垄断两类。经济性垄断的垄断力量来自资产、市场份额等经济因素,行政性垄断的垄断力量来自行政机关的行政权力。知识产权所形成的垄断,兼具经济性垄断与行政性垄断的属性。一方面,知识产权尤其是专利权,最初便产生于封建君主所授予的行政特权,依赖于行政机关的确认、授权与保护,具有浓厚的行政色彩。另一方面,知识产权是权利人投入大量时间成本、物质成本后产出的成果,其价值主要表现在经济方面,能够形成经济优势。但是总体来看,随着知识产权立法的完善和行政机关的竞争中立化,知识产权的行政性垄断色彩逐渐淡化,而经济性垄断色彩加重。也正因为如此,知识产权才从封建的垄断特权嬗变成资本主义的财产权。
竞争法所关注的知识产权“垄断”,是不当行使知识产权损害市场竞争的垄断行为。以专利权为例,一方面,专利权的存在本身便可能成为限制竞争的手段。例如专利权人为了保持专利长期有效,可能仅通过对原始专利进行微小的后续开发再次申请新的专利,从而延长排他权利初始存在的时间。再如专利丛林(patent thicket)问题,在技术密集型行业,围绕某一技术可能存在着大量的专利,形成了一个由专利构成的丛林,一个企业要想将该领域的一项新技术投入商业化使用,必须在专利丛林中“披荆斩棘”,付出大量的许可成本,竞争便由此被延缓、被削弱了。另一方面,恶意利用专利权也可能对竞争造成损害。例如专利劫持问题,即标准制定组织的成员在参与标准制定时隐瞒其已拥有或正在申请的与该标准相关的专利信息,当该专利被纳入标准并广泛使用后,再向实施该标准的企业主张高额专利许可使用费。与专利劫持相伴而生的还有“反向劫持”问题,即标准实施者利用标准制定组织的政策漏洞劫持标准必要专利权人,具体手段包括故意拖延许可谈判、利用FRAND承诺的模糊性提起反垄断诉讼等,使得标准必要专利权人无法获得合理回报。当专利以这些方式损害竞争时,便受到竞争法的约束。
（三）专利法与竞争法
英国于1623年颁布了世界上第一部现代意义的专利法,其名称即为《垄断法规》(The statute of monopolies),可见专利法与竞争法关系之密切。概括而言,可以将专利法与竞争法之间的关系总结为一致性、补充性和规制性三个方面。
首先,专利法与竞争法具有一致性。它们都是市场经济发展到一定阶段的产物,其生成路径基本相同,且两者都具有为市场经济保驾护航的功能。虽然专利法与竞争法的作用机制有所差别,专利法对创新和竞争的激励是主动的,竞争法对创新和竞争的保护是被动的、防御性的,但二者殊途同归,作为统一法律体系下的不同部门法,共同营造出良好的市场秩序,提高经济运行效率,提升社会整体福利水平。而且专利法与竞争法常常共同发挥作用,以反垄断法的实施为例,依照专利法行使专利权的行为,属于反垄断法适用除外的范围。在界定相关市场的过程中,可能涉及相关技术市场甚至相关创新市场;在认定市场支配地位时,经营者所拥有的专利权是一项重要的考虑因素;在经营者集中案件中,如果参与集中的企业所拥有的专利权整合到一起会形成过于庞大的市场力量,集中便可能被禁止。当然,执法机构还会考虑合并是否能够通过整合互补能力或其他特定的因素来实现原本不可能实现的创新。
其次,竞争法对专利法起着补充性保护的作用,这一关系主要表现在反不正当竞争法与专利法之间。对于这种补充保护关系有一个著名的比喻,即专利法、商标法和著作权法这三部知识产权法就像是漂浮在海面上的三座冰山,反不正当竞争法是托着冰山的海水。这一比喻虽然生动,但不完全准确。反不正当竞争法并非在任何情况下都对知识产权法起着补充保护的作用,它起到的只是有限的补充保护作用。例如对于未申请专利的技术信息,反不正当竞争法将其作为商业秘密予以保护;对于未申请专利的外观设计,反不正当竞争法通过禁止“市场混淆”予以保护。那些原本受专利法保护的客体,在保护期届满、依法被认定无效等情形下,便进入了公有领域,不应再受反不正当竞争法保护。
最后,竞争法对于专利法具有规制性。专利法赋予了专利权人制造、使用、许诺销售、销售、进口等专有权利,但是这些权利的边界实际上并不清晰,专利权人在销售价格、许可条件等方面拥有非常大的自主选择空间。这一方面为专利权人回收研发投入、获取经济回报留下了空间,另一方面也使得专利权人谋求专利法所赋予的合法垄断带来的利润以外的垄断利润成为可能,此时便需要竞争法的介入,以防止专利权的滥用。如果说专利法是“根据受控行为界定专有权利”,竞争法便是“根据受控行为限制专有权利”,竞争法通过限制专利权的行使行为,进一步厘清了专利权的权利边界。
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