近年来,刑法学者们在体系的思考方面做了很多努力,所取得的成绩有 目共睹,无论是从学术专著还是期刊论文来看,研究的深度和广度都取得了 长足的发展,值得赞许。不过,如果理论过于体系化、观念化,也会带来很 多问题,理论与实践之间的鸿沟会进一步加深,相互不理解的地方会进一步 增多,因此学界又开始特别强调问题思考的重要性。关注问题思考,意味着 刑法学研究必须解决本土实务问题,必须重视司法裁判。国外的经验是:始 终紧紧盯住法院判决,从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。事实上,我们 也总是听闻“架设联结理论与实务的桥梁”这样的说法,学者们也始终没有 放弃对实务具体问题的解决。一个很明显的感受是,当前刑法理论研究越来 越注重紧密结合司法裁判。不过,从理论这一端向实务发力固然重要,但理 论与实务应当“双向奔赴”,从实务的立场出发,去阐明法官所想,站在法官 的立场去思考其裁判逻辑,将裁判文书背后的道理说全、说透,说到法官们 的心坎上,进而让实务中众多优秀的裁判被看到,无疑是另一种联结理论与 实务的路径。 相较于国外判例研究书籍的琳琅满目,我国同类主题书籍极为稀少。仅 依靠理论体系的自我更新,尚不足以消弭理论与实践之间的鸿沟,还需要探 究司法实务的裁判逻辑等问题。从这样的问题意识出发,在人大出版社的大 力支持下,我组织编写了本书,目的就是立足于机能主义的刑法学思想,编 写出以司法裁判为中心的研究型书籍,从实务向理论发力,确保刑法学从裁 判中来,到裁判中去。按照上述定位,本书应该对三类读者群体都会有所帮 助:首先是实务工作者,本书精选了大量典型刑事裁判,并对其中的疑难问 题展开深入说理,可以作为实务工作者的办案参考;其次是理论研究者,本 书收录的司法裁判足够丰富,且注重对不同的理论学说进行梳理论证,理论 研究者可以在此基础上有的放矢,就所涉及的研究主题与实务观点展开探讨; 最后是高校师生,本书内容全面,涵盖了刑法总论和分论的重要问题,高校 师生可以将本书作为案例教材使用,这有助于克服刑法学习时过于重视教学 案例,理论讲解与司法实务相脱节的弊端。关于本书的编写,有以下问题需要特别作出交代。
一、关于典型判例的筛选
本书书名并未使用“案例”一词,而使用的是“判例”,主要有如下 考虑。 第一,判例也属于广义的案例,但案例未必能够称为判例。案例既可能 是真实发生的,也可以是改编的,甚至完全可以是虚构的;案例也未必局限 于法院生效的裁判,有可能还在法院审理过程中,尚未形成最终判决或裁定, 但刑事判例则是一个已经被刑法所评价的成案,具有“后刑法”的特征。本 书选取的案件全部都是“尘埃落定”的成案,称为“判例”更具针对性。 第二,本书的定位是判例研究,判例研究不同于案例分析,正如陈兴良 教授所指出的,判例研究的立足点是站在法官之上,以法官对个案的审判理 由作为研究对象,并对这些理由作出法理评价,从一般性中概括出公共性, 并再次指导其他个案。因此,刑法判例研究的作用和功能的发挥不能局限于 个案的分析研究。本书的理论站位更高,不仅是分析个案并得出妥当的结论, 还试图以此理解实践、反思实践甚至支撑实践。 第三,在我国,学界提起“判例”不会将其误认为是英美法系的判例法 或判例制度,也不会认为“判例”只能是最高人民法院指导案例或最高人民 法院公报案例。一方面,大陆法系虽然不具有像英美法系一样的判例制度, 将判例法作为法源,但不代表不能在成文法下展开丰富的判例研究,像德国 或日本同样会讨论判例,而且在判例实践上走得非常远。另一方面,最高人 民法院指导案例或最高人民法院公报案例之所以更具有指导性,不是因为它 具有实际的法律强制拘束力,而是因为它经过筛选更具有典型性。我国并没 有确定遵循先例的法律原则,这些重要判例也只是具有指导作用,供法官在 办案时参考。在我国进行判例研究与其说看重的是哪个机关发布的,不如说 看重的是其典型性,越具典型性的判例,越具有指导性。 本书引用的判例很多是来自最高人民法院指导性案例或最高人民法院公 报案例,以及《刑事审判参考》中的案例,也有很多来自地方各级法院的疑 难案例,筛选的标准是案例的典型性。即便是指导性案例,编选时也考虑了 很多因素。是否能够在法律适用上释疑解惑,是否具有指导性,是衡量一个 案例能否成为典型判例的唯一标准。不可否认,目前已发布的刑事指导性案 例中,有的属于回应公共议题型,有的仅仅在重复或重申司法解释,这类指 导性案例固然是由最高人民法院发布,但是对于判例研究而言,意义未必很 大。相反,部分地方法院的判决虽然未必受到足够重视,但由于其可以在罪 刑法定框架内合理、充分地解释刑法,反而更具典型性,假以时日,很有可 能成为经典判例。
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