绪论 惠益分享和《名古屋议定书》：遵循法律原理的交汇
　　阿里安娜 布罗贾托（Arianna Broggiato），汤姆 德德瓦尔代尔（Tom Dedeurwaerdere），富利亚 巴图尔（Fulya Batur），布伦丹 库尔赛特（Brendan Coolsaet）
　　《〈生物多样性公约〉关于获取遗传资源及公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）于2010年通过，其目标是公平和公正地分享利用遗传资源和传统知识所产生的惠益，以促进保护生物多样性和可持续利用其组成部分。作为一项国际协定，《名古屋议定书》（NP）补充了与遗传资源和传统知识管理有关的国际法律制度。然而，本绪论从一种创新的视角出发，旨在阐明这一法律制度的概念早在《生物多样性公约》（CBD）就获取与惠益分享
　　（ABS）进行讨论之前就已出现，并且是关于发展、贸易、环境和知识产权保护这些不同领域的国际法律相互作用的产物。围绕上述这些领域制定各种国际文件而开展的谈判历程（见本章第二节）表明了三个核心目标，其驱动了国际政策制定者和民间团体共同推动制定了获取与惠益分享的具体制度，并使之成为《生物多样性公约》的一个议定书。**个目标是反对滥用自然资源，这一问题在重点关注发展权和环境正义的全球社会运动中占主导地位。在世界各国就制定高度排他性的知识产权立法而进行的争论中，那些具体的滥用遗传资源和传统知识（TK）的行为才得以为人所知。第二个目标是出于保护地球有限资源的道德责任，在20世纪70年代出现的诸多国际著名环境运动引起了公众对此问题的注意，并经由1972年《联合国人类环境会议宣言》（以下简称《斯德哥尔摩宣言》），以及更多随之而来的国际层面和地域层面的保护条约而将其予以制度化。第三个目标是促进科学研究领域的国际合作，以支持上述两个*要目的。
　　在与遗传资源和传统知识有关的所有主要的国际文件中，这三个目标都有迹可循。虽然这三个目标在制定不同部门的国际法过程中有不同的权重。**个目标的核心基础是一国对其自然（有形）资源拥有主权这一昀基本原则，从而激发了关于发展权的*要诉求，这一诉求已包括了在早期国际文件中所体现的关于惠益分享的基本原则。在当前的讨论中这一目的仍然非常重要，主要因为它聚焦了以人为中心的发展，明确了当前在保护与遗传资源有关的传统知识方面的重点。环境目的的出现平衡了资源枯竭的风险。然而，尽管生物多样性保护是《生物多样性公约》正式强调的基本原则，但可以认为，功利性更强的、着眼于生物多样性货币化的“可持续利用”目的占了上风。昀后，提倡研究的核心作用，以及有必要支持发展中国家的科学能力发展在20世纪70年代引起强烈反响。虽然通过法律制度对农业植物遗传资源进行管理曾在其发展历程的后期丧失了一定重要性并从国际法律制度的制定中消失，但在21世纪初，这一问题又恢复了势头且被纳入《名古屋议定书》。
　　本章提出的假设是，《生物多样性公约》在2010年通过《名古屋议定书》是试图在这三个目标及其潜在的法律和政治动因之间取得平衡。人们期待该议定书能够为诸多参与遗传资源及传统知识的可持续利用、保护和国际交换活动的各方，提供长期需要的法律确定性基础。然而，这三个目标转化为实践的方式将取决于各国立法的具体实施。因此重要的是，要通过平衡的实践和努力，以实现这三个目标，并学习昀佳国家实践，从而积累国际经验。本书作者旨在通过收集有关欧洲正在进行的《名古屋议定书》实施工作的昀新知识，为这方面的努力作出贡献。
　　因此，本绪论将*先介绍获取与惠益分享的法律框架。介绍主要的获取与惠益分享法律框架（**节），然后将说明可在遗传资源和传统知识管理的国际法中确定的上述三个目标的范围和影响（第二节），第三节将总结描述本书背后的结构和研究问题。
　　**节 获取与惠益分享法律框架
　　1.《生物多样性公约》和《名古屋议定书》
　　2010年通过并于2014年10月12日生效的《名古屋议定书》根据《生物多样性公约》谈判而达成的。1992年5月签署，1993年12月生效的《生物多样性公约》，是**个将生物多样性作为整体的国际保护协定，而不是侧重于特定物种、生态系统或地点的各部门法。其目标是保护生物多样性、可持续利用其组成部分以及公平和公正地分享利用遗传资源所产生的惠益。《生物多样性公约》的广泛目标是发展中国家和发达国家利益对立的结果：前者不愿接受只聚焦于生物多样性保护的承诺，因此，“里约一揽子协议”将社会经济考虑作为发展中国家支持保护义务的条件，并将分享利用遗传物质所获利益作为发达国家（生物技术更先进的）的义务条件。《生物多样性公约》是一项框架条约，规定了各缔约方在保护和可持续利用生物多样性以及准许获取其遗传资源方面必须遵循的基本原则，由各缔约方根据自己的政策和立法在其领土上实施这些原则。
　　《生物多样性公约》的保护和可持续利用条款规定：缔约方有义务制定国家战略、计划或方案；确定生物多样性的组成部分，对其进行监测并确定可能对生物多样性产生不利影响的进程和活动；采取就地保护和移地保护措施（见本章第二节第2点）。缔约方，特别是发展中国家，应促进开展有助于保护和可持续利用生物多样性的研究。
　　《生物多样性公约》承认各国开发利用其自身生物资源的主权权利、决定获取遗传资源的权力归于其国家政府并受国家立法的约束。如果其立法有所要求，获取遗传资源应遵守提供资源的国家的“事先知情同意”（PIC）并且应根据提供者和使用者之间的“共同商定条款”（MAT）而获得。因此，ABS的概念基于某一遗传资源的提供者与该资源的使用者之间的双边关系。
　　《生物多样性公约》适用于每个缔约方在其国家管辖范围内的地区的生物多样性组成部分，以及在其管辖或控制下开展的活动和行动进程。虽然关于获取的规定仅适用于遗传资源，但关于保护和可持续利用的规定涵盖所有生物多样性，包括遗传资源。《生物多样性公约》也涵盖了在资源原产国加入《生物多样性公约》且生效之后才发生在该国的获取遗传资源的行为。有必要清楚的是，在《生物多样性公约》对持有该移地收藏资源的国家生效之前，这些国家就已经在移地收藏的条件下（见本节第3点）获取了大部分的遗传资源。
　　就与其他关于生物多样性的国际条约之间的关系而言，《生物多样性公约》提出，本公约的规定不得影响任何缔约方在任何现有国际协定下的权利和义务，除非行使这些权利和义务将严重破坏或威胁生物多样性。《生物多样性公约》缔约方大会（COP）也确认了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）的重要性。（见本节第2点）
　　《生物多样性公约》第15.7条提出，每一缔约方应酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供遗传资源的缔约方公平分享研究和开发此种资源的成果，以及商业和其他方面所获得的利益。
　　只有极少数国家具有将《生物多样性公约》的条约内容转化为其国家获取与惠益分享立法的能力，且多数工业化国家的缔约方都不大情愿采取措施以支持有效的惠益分享。因此，几个生物多样性超级大国制定了严格的法律法规以约束遗传资源获取行为，从而保护其资源避免遭受“生物剽窃”。这就明显地导致《生物多样性公约》的第三个目标，即公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益实施力度不足。**个关于获取与惠益分享实施细则的尝试，是《生物多样性公约》缔约方大会发布的非法律性准则，即2002年的《关于获取遗传资源及公正公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（以下简称《波恩准则》），该准则的目标是引导政府制定关于获取与惠益分享立法、行政或政策性措施，但仍然只有少数国家在此之后采取了国内获取与惠益分享立法的措施。
　　同年，为促进实现《生物多样性公约》的第三个目标，约翰内斯堡的可持续发展问题世界*脑会议呼吁各国协商建立国际性框架以促进和保护公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益。2004年的《生物多样性公约》缔约方大会任命了其获取与惠益分享特设不限额成员工作组，以协商和研究关于遗传资源获取与惠益分享的国际框架，从而有效地实施《生物多样性公约》第15条和第8条（j）条款的规定及《生物多样性公约》的第三个目标。这些谈判的成果促成了《名古屋议定书》在2010年10月的产生。该议定书旨在公平合理分享由利用遗传资源及相关传统知识而产生的惠益，并实现保护生物多样性、可持续地利用其组成部分的目标。
　　《名古屋议定书》的目标旨在建立获取、惠益分享和利用的规则和程序，以贯彻《生物多样性公约》的第三个目标。因此，它进一步明确了《生物多样性公约》中关于遗传资源和与其相关的传统知识方面的权利和义务，由此进一步确定了惠益分享的概念。《名古屋议定书》厘清了获取与惠益分享领域的关键概念，如“利用遗传资源”和“衍生物”；说明了提供国和使用国的国家措施的关键要素；加强
　　了获取和惠益分享与传统知识之间的联系。《名古屋议定书》适用于遗传资源的获取及与之相关的传统知识的获取，以及“利用”这些资源和知识所产生的惠益，即国家对其行使主权权利的遗传资源。关于利用范围的描述，将利用的材料范围扩展到天然存在的生物化学化合物，即便它们不包含遗传功能单元。议定书还包括了关于未来可能就全球多边惠益分享机制进行谈判的创新条款，该条款适用于分享因利用国家管辖范围以外地区的遗传资源所产生的惠益；以及对于在一个以上缔约方领土内就地发现的遗传资源，或与若干缔约方的一个或多个土著社区和地方社区共享的遗传资源有关的传统知识，就以上情形而开展的跨境合作。议定书还加强了《生物多样性公约》的义务，即“促进和鼓励有助于生物多样性保护和可持续利用的研究，特别是在发展中国家”，表明了“简化出于非商业性研究目的的获取措施，同时考虑到有必要对上述研究意向的改变予以处理”。
　　《名古屋议定书》的遵约制度以国际和国内措施相结合为基础，例如，使用者在获取资源时有义务尊重国家法律；采取监测措施，包括有义务建立检查站，颁发国际公认的符合性证书，作为从提供国合法获取资源的证据；建立一个获取和惠益分享的信息交换所，以分享与获取和惠益分享有关的信息；进一步探讨相关程序和机制，以促进遵约并以友好合作的方式处理未遵约的情况。
　　该议定书是六年的政府间谈判的成果，193个《生物多样性公约》缔约方在《生物多样性公约》缔约方大会第十次会议上，协商一致通过日本代表团提出的折中文案，以便打破谈判的僵局。这种在政治上非常成功地策略性阻止了通常在条约谈判结束时需进行的严格的法律一致性审查，因此这为解释性的问题创造了一些空间。
　　就与其他关于遗传资源的国际条约的关系而言，议定书认定这一获取与惠益分享专门性的国际文书，符合并且不违背《生物多样性公约》和本议定书的目标，且就该专门性文书所涵盖的具体遗传资源和目的而言，议定书不适用于该文书的缔约方，但议定书也呼吁应以同其他与此议定书相关的国际文书相互支持的方式予以执行。
　　2. 粮食和农业植物遗传资源的国际文书
　　早在20世纪80年代，国际社会就认为有必要设计一个专门性文书，用以保护以及可持续和公平地利用粮食和农业植物遗传资源（PGRFA），同时确保尽可能广泛地获取种质资源以进行研究和开发。关于植物遗传资源状况和国际管理的政策讨论始于20世纪70年代：这样就在1983年产生了保护和利用PGRFA的联合国粮食及农业组织（Food and Agriculture Organization of the United Nations，FAO，以下简称“粮农组织”）全球系统。这个一揽子方案同时关注就地保护和移地保护的农业生物多样性管理，包括一个不具约束力但有光明前景的国际协议，即《植物遗传资源国际承诺》（IU）。与粮食和农业植物遗传资源委员会一起建立的非原生境收集品的国际网络，这是**个永久性的、政府间的、专门致力于粮食和农业植物遗传资源的组织平台。