第一章创业项目的法律识别
【学习目标】
1.掌握创业项目合法性识别的两个基本步骤以及主要工作内容。
2.能说出创业团队合伙协议的主要内容和需要注意的问题。
3.知道与创业密切相关的法律有哪些。
创业是富民之本、发展之基、崛起之途。推进全民创业，是激发全民创业激情，让一切生产要素的活力竞相迸发、让一切创造财富的源泉充分涌流的有效途径。目前，大学生创业成为一种趋势。为加强对创新创业教育人才的培养力度，从多个不同的层面来培养学生的创造能力、创新精神与创业意识，首先应当做好大学生创业项目的法律识别，强化大学生创业法律风险的防范，明确大学生创业的路径选择和资源整合，为大学生成功创业保驾护航。
第一节 创业项目的合法性识别
笔者近年在天津所作的一项关于大学生创业失败原因的调查显示，60%的大学生创业者认为创业资本与融资情况是影响创业成功的根本原因，90%的创业者认为缺乏核心技术与优秀创意是导致企业难以为继的主要原因，30%的人认为社会资源稀缺是首部终导致创业失败的关键，仅有5%的大学生创业者认为缺乏法律知识对创业存在不利影响。很多大学生创业者受教育体制和专业背景的限制，自身缺乏系统、基本的法律知识，在选择创业项目时往往忽视法律在创业过程中的作用，遇到纠纷时难以采取法律途径保护权利，创业活动面临诸多法律风险。由此可见，对于大学生创业者而言，必要的法律知识储备对创业项目的合法性识别，以及创业过程中的风险防范和处理都有着至关重要的作用。
一、创业项目的合法性
创业项目是凝聚创业团队、吸引创业投资人的一面旗帜，因此创业项目的选择是非常重要的。而创业项目，顾名思义，要有创新和突破，这就可能涉及法律的模糊地带，因此就会产生对创业项目的合法性识别问题。
曾经，海外代购作为一种新型商业模式，吸引了众多创业者的目光，但对于初创企业来讲，若没有对创业项目进行合法性识别，很容易出现涉嫌违法犯罪的情形。比如，“空姐代购案”中的前空姐李某某因从事代购业务、带化妆品入关长期不申报，涉嫌走私普通货物、物品罪被判处有期徒刑3年。因此，对创业项目进行合法性识别有助于创业项目的顺利进行。
在面对一个潜在的创业项目时，如何认定其是否合法成为一个关键性问题。就现行的法律规范来讲，根据不同的制定机关，可以分为宪法、法律、行政法规、部门规章等效力层级；从禁止效力来讲，又可以分为管理性规范和效力性规范。效力性规范包括以下两种情形：一是法律明文规定禁止某种商业模式或某种商业行为；二是法律没有明文规定，但这种商业模式或商业行为侵犯了公共利益，则违反了效力性规范。在创业的过程中，要善于识别创业项目，杜绝涉入可能违反效力性规范的地带。
对于既没有法律明文禁止，也没有侵犯国家利益与公共利益的行为，则属于管理性规范的规制范畴。创业在法律性质上属于商事行为，可以适用“法无禁止即自由”的法律原理。因此涉及管理性规范的领域，对于创业者而言，可以说是一种机遇。例如2009年之前的快递业，许多快递公司一边缴纳罚款一边经营快递配送业务，首部终倒逼了邮政法的修改。
具体而言，对创业项目进行合法性识别分以下两个步骤。
（一）合规性
对创业项目合规性的考察主要包括以下三个方面。
1）考察项目方是否有工商登记，其工商登记是否合法，还要注意项目方的工商登记是否在有效时间内。
2）若想加盟营业，要注意按照国家对连锁加盟的相关规定，即项目方必须满足“2+1”的条件（有两个以上直营店，且均经营了一年以上），才可以对外招商，这是国家为保护投资者利益出台的专门规定。
3）由于有些项目发起人会借用他人的营业执照去寻找投资人，所以投资者或合作方要辨识项目方所持有的营业执照是不是项目方所有，还应注意项目方所提供资料中的企业名称和办公地址是否真实，以及与项目方提供的营业执照上的企业名称、地址、经营范围是否相符。如有不符，应当要求项目方给出合理的解释。在签约时，注意签字人要和营业执照上的法定代表人相符，并且应加盖营业执照载明的法人章。为了保险起见，也可以向发执照的工商机关查询。
（二）风险性
每个创业项目都是机遇与风险并存的，创业者要结合自身情况来选择适合自己的项目。为了尽可能将风险控制在可承受的范围内，投资者应在选定创业项目之前对其风险性进行充分的勘察，主要包括市场风险与管理风险两个方面。
1）市场风险。训练有素的创业者在投资一个项目前，一般都会制订完备的商业计划，并以商业计划书作为进一步行动的指导方案。其中，“市场调查”是商业计划书的基础，市场调查的内容包括：生产者供应、消费者需求、销售渠道、新产品发展趋势，以及市场竞争的有关情况。
2）管理风险。要规避创业项目的管理风险，需要了解项目方的管理机制和管理力度，应注重考察项目方的管理机制是否完善、合理，管理力度是否恰当，除此之外，还应考察项目方的用人能力和员工积极性。人才是创业的第一生产力，如果项目方用人和管理都有所欠缺，项目再好，其前景也是不容乐观的。
二、创业团队合作协议
在创业初期，许多创业团队的成员都是亲朋好友，因此忽略了合作协议的订立，这极可能为日后发生矛盾埋下隐患。由于人们都有趋利避害的心理，创业初期若没有设定合作协议，一旦涉及利益分配，就容易引发纠纷，而导致创业项目的失败。因此，尽可能详尽的创业团队合作协议对规避风险、定分止争有着重要的作用。
一般来讲，由于创业的项目不同，创业团队的合作协议内容也会相应不同，但大体而言，创业团队合作协议的条款应当包括以下内容。
（一）创业合作背景
合作背景往往很容易被忽略，但这恰恰是首部为基础与重要的部分。探究合作背景，是对合伙人之间据以合作的资源进行整合、分析，是对合伙人之间各自的角色定位和对项目的贡献的梳理过程。
（二）创业项目概述
创业项目是合作事业的载体，项目概述部分应当包括项目类型、经营范围、领域、定位、运营模式、项目推进计划、发展愿景等。
（三）出资
根据企业法律制度的规定，合作各方可以用货币出资，也可以用建筑物、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。出资期限应明确约定，包括资金到位、动产和不动产权利转移的具体日期等，在创业团队中，常见的转移是工业产权的权益转移。出资方式及出资期限需要予以明确约定，以确保合作人的合作资源及时到位，保证创业项目的顺利推进。
在创业实践中，创业者计划合作设立有限公司进行创业时，有的创业者没有足够的资金，却有着丰富的社会资源、管理经验和创业思路等，但是《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）规定劳务不得作为出资方式，原因在于劳务无法评估作价，一旦公司财产不足以清偿债务时，债权人很难主张劳务出资股东的责任。如果创业思路有广阔的市场前景，一般不会缺乏资金充足的投资者。但是在创业思路并不被认可，创业者又希望通过管理经验等劳务形式进行出资的情况下，在法律规定的范围内，采取什么形式才可以实现以劳务出资，或者如何才能入主创业企业呢？可以考虑以下几种劳务出资的实现路径。
1.约定认缴期限
《公司法》规定公司股东可自主约定公司注册资本的认缴期限，对于计划以劳务出资的股东来说，这是一条很好的途径，即基于公司设立时需要资金运营，可约定资金出资股东实缴出资，但创业者共同约定劳务出资股东无须于公司设立时就实缴出资，而是约定公司设立后的几年乃至十几年之后再缴足。当然，需要提醒大家注意以下两点：①虽是认缴出资，但是公司资不抵债时，认缴期限有加速到期的风险；②投资协议或公司章程中需要对分红比例、表决权比例及增资比例的依据等相关条款进行特别约定。
2.提供资金出资股东购买劳务
具体路径为：由资金出资股东向劳务出资股东提供无偿借款或赠与资金，之后双方以各自持有的资金进行投资设立公司，根据约定设定股权比例。但是此种方法对于资金出资股东来说，会存在较大的风险，这需要敏锐的投资嗅觉与较大的魄力；对于劳务出资股东而言，在资金出资股东向其无偿借款时，一定要对借款事项及基础法律关系进行明确约定，避免之后因投资失败而产生借款纠纷。
3.搭建持股平台
根据《中华人民共和国合伙企业法》（简称《合伙企业法》）的规定，允许普通合伙人以劳务出资，只要全体合伙人协商确定劳务出资的评估办法，并在合伙协议中载明即可，且普通合伙人可以作为有限合伙企业的执行事务合伙人，合伙企业持有的公司股份由其掌控。这就为创业者以劳务出资设立企业提供了路径，劳务出资股东可以设立有限合伙企业，也可以以有限合伙企业作为股东的形式设立创业企业。但是需要注意两点：①普通合伙人需要对合伙企业的债务承担无限连带责任，对普通合伙人来说存在一定的风险；②设立有限合伙企业作为持股平台，存在资金及管理成本。
4.约定出资比例与表决权比例不一致
根据《公司法》的规定，公司股东可以通过公司章程对表决权比例进行约定，表决权比例并不需要与出资比例相一致。据此规定，在公司设立时，以劳务出资的股东可以通过很少的出资，以章程约定的形式获得比出资比例高的表决权比例。此种形式既保证劳务出资股东的股东身份，也能确保其参与公司决策。但是此种情况客观上加重了资金出资股东的责任，因此需要在设立时进行明确约定，同时需要注意的是，公司章程中的分红比例以及增资比例也需要做出明确约定。
（四）股权比例
一般而言，出资比例就代表了股权比例。但如上所述，创业团队在制定合作协议时除了要考虑资金因素，还应考虑合作各方对项目的其他综合贡献因素和价值，并且在设计股权结构时，还必须要考虑股权激励池、未来融资及引进新合作人的股权代持等问题。所以，在股权比例条款中，不仅要做常规约定，对于存在代持情况的，应以特别条款予以明确。
（五）分工
明确分工的重要性在于能够将合作人在项目中的职责以直观的方式予以落实，作为决策权限的依据。理想的合作人团队结构应当是各自独当一面，各司其职的。
（六）薪资
创业团队的创始人一般都是没有薪资的，如果需要象征性薪资的话，需要在合作协议中做具体的约定。
（七）财务
创业团队的财务应当规范，即使暂时没有配备专职或兼职会计人员，也应当规范资金保管、支出、记账和监督。
（八）决策和表决
合作人在创业企业中依法享有法定的权利，这点是毋庸置疑的。但创业的不确定性决定了其决策和表决权必然不同，因此必须引入分歧表决规则。
（九）股权稀释
创业项目在融资时肯定要稀释股份，一般而言，创始人的股权都是按股权比例平等稀释，但也有不作平等稀释的情况，同时也可能会有股份代持的特殊情况。因此，对于股权稀释，应根据不同情况，作具体安排。
（十）创业项目保护
在创业过程中，创业团队可能会因为各种分歧，导致合作人分崩离析，部分合作人退出。退出的合作人一般会带走创业积累的技术、知识、经验和模式，另起炉灶。
为防止这种情况出现，创业团队在合伙协议中必须加入保密、竞业限制、同业禁止、全身心投入和商业模式保护等条款。其中，商业模式保护条款比较少见，在美国，商业模式是受法律保护的，目前中国的知识产权保护法律里面，对于商业模式，法律未将其列入保护范围，但不意味着合作人不可约定。所以，在合作协议中加入商业模式保护条款是具有法律效力且必要的，即如果大家对创业项目的商业模式进行明确约定，那么合作人一旦另起炉灶甚至泄密，就应当依约承担违约赔偿责任。
（十一）股权转让、退伙和吸收入伙
首先，对于公司企业而言，为保证创业项目的稳定性，合作协议一般禁止合作人对外转让其股份。
其次，对于合伙企业而言，创业过程中，部分合伙人因各种原因退出，以及因项目需要引进新的合伙人，属于常态，因此合伙协议对退伙的准许事由、退伙流程，以及吸收入伙条件、表决和流程进行详尽的约定是有必要的。
（十二）清算
对创业失败后合作事业、财产的清算流程和规则进行约定，特别是对创业过程中取得的知识产权成果的清算，能够让合作人无后顾之忧，同心协力，同舟共济，且有效保证项目的推进。
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