《WTO法框架下数字产品跨境交易规则研究》:
二、GATS协定中的相关规则
(一)适用范围
GATS协定适用于所有成员方所有的服务和影响服务的相关措施,政府公共服务被排除在外。GATS协定下的规则分为两类:在成员间普遍适用的一般义务和在特定成员间适用的具体承诺。一般义务规则包括最惠国待遇原则、透明度原则等,不论成员方是否作出准入承诺,都普遍适用。具体承诺规则需要成员方通过谈判来实现,包括市场准入原则和国民待遇原则等。具体承诺的内容均体现在各成员方的承诺减让表上,作为附件与GATS协定构成一个整体。在一定程度上,服务贸易自由化的程度由该成员方的具体承诺体现。
GATS协定只将服务贸易分类为四种模式:跨境交付、境外消费、商业存在、自然人存在。四种模式以服务贸易的提供者和消费者所在的地理位置不同加以区分。至于服务采用何种方式,GATS协定中并没有加以限定,这意味着通过电话、传真、因特网、移动网络、邮件发送文件等,都属于有效交付。因此,GATS协定能含盖数字产品跨境交易。
其中,与数字产品跨境交易关系最密切的两种服务模式,是跨境交付和境外消费。主要以服务提供者和消费者的来源地、服务提供时双方地理位置变化的情形不同来区分这两种模式。具体来讲,由于这两种模式的提供者与消费者不属于同一成员管辖区域,选取哪一种模式取决于服务是输入还是输出。由一方服务提供者向另一方成员消费者境内提供服务属于跨境交付;仅仅在消费者所在境外的成员方提供的服务属于境外消费。很明显,数字产品跨境交易是一种远程供应,应在跨境交付模式之下,然而如果消费者访问外国网站,而该网站被托管在外国时,应被视为境外消费模式。此外,由于数字产品跨境交易的无形性质,三种模式之间的界限变得模糊,服务供应商会基于成本和当地立法,尽量选择最有利的地方建立服务主机站点。在互联网环境下,没有了传统的地理概念,消费者和提供者所属区域更难确定,这导致选择哪一种服务贸易模式的问题凸现,进而影响数字产品跨境交易的自由化水平和管制程度。
(二)一般义务
GATS协定中与数字产品跨境交易相关的规则,体现在最惠国待遇、透明度、国内法规、一般例外和安全例外等方面。
GATS协定第2条第1款规定的最惠国待遇赋予了相同服务和服务提供者相同待遇。要确认最惠国待遇是否适用于数字产品跨境交易,关键在于确认“相同性”的问题,即电子方式交付的产品与传统方式交付的产品是否是相同的产品。产品是否相同,应根据产品的性质来判断,而不应根据传递方式来判断。对相同的服务给予不同的待遇,不符合最惠国待遇原则。因此,同样的服务如果仅因为交付方式不同而享受不用的待遇,有违此原则。只不过WTO成员方在对服务是否相同的认定上还存在很大的分歧。
GATS协定第三条的透明度原则规定了成员方及时公布服务措施和及时向WTO服务贸易理事会通报规则的义务。在数字产品跨境交易中,成员方应该将影响数字产品跨境交易的措施予以公布。
GATS协定第六条有关域内法规的规定适用于数字产品跨境交易。因此,国内主管当局应审查有关数字产品跨境交易的国内法规。第六条的主要目的在于确保国内数字产品跨境交易方面的规定对数字产品贸易不构成不必要的障碍。许多国家和地区进行域内法规制定时,针对数字产品跨境交易制定的规则相对较少,这种“放任”在数字产品跨境交易初期起到了较明显的促进作用。在域内法规方面,目前面临的最大问题就是各成员方域内法中对某些类型数字产品的准入限制以及设置限制数据流动的条款等方面的数字贸易壁垒。
虽然在国际贸易法领域,WTO法律框架追求贸易自由化,但也应承认存在比“贸易自由”更需要被尊重和保护的对象,因而在调和经济利益和非经济利益、国际承诺与国内价值和具有敏感性的某些机制时规定了例外条款,如GATT协定第20条、GATS协定第14条中规定的一般例外。根据一般例外原则的规定,成员方可以采取非变相限制的措施,列出相关的例外情形。在服务贸易领域,GATS协定第14条及第14条之二规定的一般例外和安全例外能够适用于数字产品跨境交易。该条款允许成员采取他们认为有助于实现某些公共政策目标的措施,以及采取必要的措施维护公共安全利益。
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