北京市朝阳区律师协会

北京市朝阳区律师协会是依法设立的、由北京市朝阳区律师及律师事务所组成的社团法人，是区域性的律师行业自律性组织，受北京市朝阳区司法行政机关的领导、监督和北京市律师协会的指导，是党和政府联系律师的桥梁和纽带，依法对北京市朝阳区律师行业提供服务并实施管理。

北京市朝阳区律师协会以维护会员的合法权益、改善会员执业环境，为会员执业提供服务为宗旨;以管理、教育、监督、规范会员执业行为，提高会员的职业操守和执业能力，增强会员凝聚力，发展律师事业，促进朝阳区的法治建设、经济和社会发展为目标。现任会长为杨光律师。

第一章　 民事行为保全制度的概述

第一节　 民事行为保全的内涵与外延

一、 民事行为保全的内涵

“行为保全” 是我国民事诉讼理论上的一个独有术语, 最初由江伟教授和肖建国教授在 《民事诉讼中的行为保全初探》 一文中提出, 随后在我国海事海商及知识产权领域得到广泛认可和应用。 2012 年 《民事诉讼法》 修改, 在第一百条和第一百零一条中对行为保全进行了规定, 其中第一百条第一款规定 “人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件, 根据对方当事人的申请, 可以裁定对其财产进行保全、 责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为; 当事人没有提出申请的, 人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。 第一百零一条第一款规定 “利害关系人因情况紧急, 不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的, 可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、 被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。 申请人应当提供担保, 不提供担保的, 裁定驳回申请。” 除此之外, 在知识产权领域,《专利法》、 《商标法》 以及 《著作权法》 都能找到有关行为保全制度的内容。民事行为保全的内涵系整个民事行为保全制度体系建构的基础, 因此我国法学界对此早有讨论, 目前尚存在以下不同见解。

(一) 临时性救济制度

“对于债权人的给付请求、 确认或形成请求案件, 因被申请人的行为或者其他原因, 可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害, 或者使判决不能执行或者难以执行的, 申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全, 即为行为保全。” 该书将行为保全制度纳入临时性救济制度的范围, 认为我国目前的临时性救济包括: 财产保全、 先予执行、 行为保全(如知识产权诉前禁令以及家庭暴力案件中的民事保护令)。 所谓临时性救济, 是指在本案诉讼提起之前, 或者在本案诉讼确认的终局判决之前, 因对方当事人的行为给权利或利益的实现造成紧急损害, 如危及债权实现或造成重大危险等, 当事人向法院申请请求为或不为一定行为的救济制度。

(二) 诉讼保障制度

“行为保全是指法院根据一方当事人的申请, 责令另一方当事人为或不为一定行为。 行为保全通常适用于侵权诉讼, 目的在于防止被控侵权一方的行为进一步造成申请人的损失。 行为保全与财产保全的区别在于, 前者是针对被申请人的行为, 是法院命令被申请人不得继续实施或者必须实施一定的行为; 后者针对的是被申请人的财产, 是将被申请人的财产查封、 扣押、 冻结等。”  该观点认为行为保全是一种民事诉讼保障制度, 在体例安排上, 应当将其与期间期日、 先予执行、 妨害民事诉讼的强制措施等内容予以并列。

第一章　民事行为保全制度的概述 001 

　第一节　民事行为保全的内涵与外延 001 

　第二节　民事行为保全的分类 005 

　第三节　民事行为保全制度的特点 007 

　第四节　民事行为保全制度的功能 010 

　第五节　民事行为保全制度的发展沿革 012 

第二章　民事行为保全制度之比较法考察 017 

　第一节　大陆法系之假处分 017 

　第二节　英美法系之禁令制度 023 

　第三节　我国民事行为保全制度与域外制度比较借鉴 028 

第三章　民事行为保全的立法现状及问题 032 

　第一节　民事行为保全的立法现状 032 

　第二节　民事行为保全申请主体不确定 040 

　第三节　民事行为保全适用范围不明确 042 

　第四节　民事行为保全管辖规则不明确 048 

　第五节　民事行为保全申请条件不明确 052 

第四章　民事行为保全在身份案件的适用 053 

　第一节　适用行为保全的身份案件 053 

　第二节　婚姻家庭案件中行为保全适用的问题 056 

　第三节　我国婚姻家庭案件行为保全适用现状背后的原因 060

第四节　婚姻家庭纠纷适用行为保全具有必要性 064 

第五章　民事行为保全在知识产权案件中的适用 070 

　第一节　典型案例的梳理和呈现 070 

　第二节　知识产权领域行为保全重要问题回应 085 

第六章　民事行为保全在其他领域的适用 096 

　第一节　民事行为保全在其他领域的适用现状 096 

　第二节　行为保全在民商事领域适用的问题及原因 100 

第七章　民事行为保全制度的完善 103 

　第一节　明确行为保全的适用范围 103 

　第二节　统一行为保全的裁判要件 106 

　第三节　强化行为保全的程序保障 115 

　第四节　健全行为保全的救济制度 117 

　第五节　完善行为保全的执行程序 120 

附: 相关案例

美国礼来公司、 礼来 (中国) 研发公司与黄某某侵害技术秘密纠纷案 125 

北京稻香村食品有限责任公司与北京苏稻食品工业有限公司等申请行为保全纠纷案 127 

陈某 1、 陈某 2 等与黄某、 陈某 5 法定继承纠纷一审民事裁定书 137 

邢某、 李某离婚纠纷一审民事裁定书 139 

腾讯科技 (深圳) 有限公司等与武汉骏网互联科技股份有限公司互联网不正当竞争纠纷案 141 

徐某某、 田某某、 刘某某等其他行政裁定书 144 

康文森无线许可有限公司、 华为技术有限公司确认不侵害专利权纠纷二审民事裁定书 153 

夏某与顾某某离婚纠纷一审民事裁定书 165 

郭某 1 与郭某 2 遗嘱继承纠纷一审民事判决书 167

钟某芳申请诉后人身安全保护案 173 

　———诉后人身安全保护裁定制止 “分手暴力”郝某某诉郝某华赡养纠纷案 174 

　———人身安全保护裁定制止子女虐待老人女童罗某某诉罗某抚养权纠纷案 175 

　———人身安全保护裁定制止儿童虐待

参考文献 176 

后　记 181