第一编 刑法的基础
第一章 刑法和刑法学
一、刑法的意义
1.刑法的概念
所谓刑法，是指规定什么行为构成犯罪、对其科处什么刑罚的法律 或者法规（实质意义上的刑法）。所谓犯罪，正如杀人罪、盗窃罪或者 放火罪一样，是指侵害人们社会生活的行为当中，成为刑罚处罚对象的 部分。所谓刑罚，正如死刑、徒刑、监禁、罚金一样，是指对犯罪实施 的国家制裁。规定犯罪和刑罚的法令（法律、政令、敕令、太政官布 告、省令）称作刑罚法规，其数量现在超过800件，但其中心是六法全 书当中，被作为《刑法》所收录的法律（形式意义上的刑法）。 刑法的定义 有的教材下定义说“所谓刑法，是有关犯罪和刑罚 （乃至保安处分）的法律” ① 。这里所谓的保安处分，是针对将来具有犯 罪危险的人，为了防卫社会的安全，根据法院的命令所强制实施的去除 其危险性的治疗、改造等措施的制度。在外国立法例中，有的在刑法典 当中规定了保安处分，但在日本刑法当中没有这种规定。
《刑法》，受欧洲大陆的影响，明治40年（1907年）制定、公布， 第二年（1908年）开始实施。这部法律，尽管随着时代的发展被屡次修改，但在制定之后的近九十年，没有根本性变动。为此，在平成7年（1995年），以将刑法条文改为现代用语，使之通俗易懂为目的，制定、公布了《部分修改刑法的法律》，并于同年6月1日起施行，这样，就 实现了对《刑法》的全面修改。修改后的法律就是现在的刑法，这部法 律，由于系统地、组织性地规定了有关犯罪和刑罚的基本内容，采用了 作为法典的体裁，因此，也被称为“刑法典”。所谓法典是指将和各个领域的法有关的基本事项体系性地按照编 章结构整理为一个成文法的法律文件。法典中的条文，形成作为整体的 国家法秩序的体系，在目的和手段、普遍和特殊的关系上，具有相互密 切联系，按照一定顺序加以分类、排列。我国的基本法典，有宪法、民 法、商法（含公司法）、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法，等等。
2.刑法的目的与任务
刑法，尽管是对犯罪人科处死刑、徒刑之类残酷刑罚的法律，但其 目的，则有:（1）认为是维持道德乃至社会伦理的见解（社会伦理说）; （2）认为是保护法所保护的利益即法益的见解（法益保护说）;（3）认为是维持社会秩序的见解（社会秩序说）之间的对立。但是，（1）说作 为认为应当处罚反道德行为本身的见解，现在支持该说的立场近乎绝 迹。 ① 在此，问题是（2）说与（3）说之间的实质对立。
法益保护说主张，保护法益是刑法的任务，犯罪应当被限定为针对 法益的加害行为，即现实地侵害法益的行为或者造成法益侵害危险的行 为，是现在的通说。 ② 与此相对，我认为虽然要构成犯罪，需要像法益 保护说所言那样，存在法益的侵害或法益侵害的危险，但是要作为犯罪 进行处罚，仅凭此是不充分的，该行为还必须是在社会中不被允许的人 类生活方式，即违反现在的社会伦理的行为。质言之，在以尊重个人为 理念的个人主义社会中最为重要的，就是社会生活在一定秩序之下保持 安定，国民能够在生命、自由、财产之类的生活利益不受侵害的情况下 安全、放心地延年度日。社会秩序得到维持的状态才是社会生活的基础，国家正是从维持这种社会秩序是法律政策上最重要的事情这一认识 出发，将侵害社会秩序的行为即违反社会伦理规范的行为规定为犯罪，使用刑罚这种残酷的制裁来谋求犯罪的控制。在此意义上，应当认为没 有必要如法益保护说所言那样，处罚一切具有法益侵害或法益侵害危险 的行为，而是只要处罚在这些行为当中对于维持社会秩序来说无法放任 不管的，偏离了社会秩序框架的法益侵害或法益侵害危险的行为，即违 反社会伦理的法益侵害行为就足够了。刑法并不仅仅是为了防止法益侵 害，通过防止法益侵害谋求社会秩序的稳定才是最终的目的与任务，这 一点千万不能忘记。 顺便说一下，社会秩序维持说所谓的“社会秩序”，指的是构成社 会的个人、团体处于安定且调和的关系中，而在该社会秩序中，社会生 活上的人类生活方式即以共生为基础的社会道德乃至社会伦理构成了其 基底。因此，在违反社会秩序的行为中，与法益侵害或法益侵害危险的 判断并列，在社会生活上作为人类是否应该实施，这一有关行为的社会 伦理性评价，换言之从社会一般观念乃至社会常识出发是否能够容许才 是具有决定性的重要性，而并非如最近多数说所言那样，仅法益的保护 就决定了刑法的目的、任务。
3.刑法的分类
刑法可以分为刑法典及其他刑罚法规。刑法典是所有刑罚法规的基 础，称为一般刑法（普通刑法）。与此相对，刑法典以外的刑罚法规被 称为特别刑法。特别刑法，根据其规定宗旨的不同，又可以分为狭义的 特别刑法和行政刑法（行政取缔法规）。特别刑法，如《有关处罚暴力 行为等的法律》，具有附属于刑法典，对刑法典起补充作用的特点，其 规定的犯罪，大部分也和刑法典中规定的犯罪一样，以违反普遍的道德 规范的行为为内容。与此相对，而行政刑法，如《道路交通法》，其所 规定的行为不一定是道德上要受到谴责的行为，而仅仅是出于行政取缔 的目的而将其规定为犯罪的情况。 狭义的特别刑法和行政刑法的区别是相对的且不断变动的。前者如 “实施……的，处……”一样，采用了和刑法典相同的规定形式;而后者通常在法律的前半部分采用“必须实施……”或“不得实施……”的 形式，先规定有关命令或禁止的规范（行为规范），在后半部分设置 “罚则”内容，以“违反……条的，处……”这样的形式规定刑罚法规。
4.刑法的规范
刑法在规定犯罪和刑罚的场合，通常采用“杀人的，处死刑或者无 期或5年以上有期徒刑”（第199条）的形式，即，首先规定相当于犯 罪的行为，然后规定与此相对应的刑罚。规定“杀人的”即前半部分是 法律要件，规定“处死刑或者无期或5年以上有期徒刑”的后半部分是 法律效果。必须注意这一条文中包含有两种不同性质的规范:一种是以 “不得杀人”为内容，以一般国民为对象的禁令（禁止规范、命令规 范）;另一种是以对违反该禁令而杀人的人，法院必须宣告死刑或者无 期或5年以上有期徒刑为内容，以法官为对象的禁令。前者是行为规范，后者是裁判规范。 ①
行为规范，以“不得实施……”或“要实施……”之类的国家的命令、禁止为内容，而裁判规范是对法院乃至法官的命令、禁止。那么， 行为规范和裁判规范之间是什么关系呢?我们先再看一下“杀人的，处 死刑或者无期或5年以上有期徒刑”的规定吧!仅从本条文来看，其中 并没有写明“不得杀人”，所以，很显然，它是以法院为对象，命令对 杀人者宣告死刑或者无期或5年以上有期徒刑，而不得宣告其他刑罚。 换句话说，刑法规范，在一方面，具有作为裁判规范的特征。 但是，国民是以刑罚法规的存在来规范自己的行为的，这是毫无疑 问的;同时，在理论上看，认为作为裁判规范的前提，“不得杀人”的 刑法上的行为规范被包含其中的见解也是合理的。明明不存在对国民的 行为规范，而仅以裁判规范为根据来说明处罚的合法性，从国民的一般 法感情来看，也是不允许的。从这种意义上讲，刑法在另一方面也具有 行为规范的特征。这一点从前面所说的在行政取缔法规中，先规定“不 得实施……”的行为规范的规定，在其后设置“处……”的裁判规范的规定的情况也能看出。只是，刑法上的行为规范几乎都和社会伦理规范 一致，所以不再在刑罚规范中明文规定“不得实施……”之类的行为规 范，而仅设置有关裁判规范的规定。 刑法上的行为规范和社会伦理规范一致的犯罪被称为自然犯（刑事 犯）。与此相对，和行政取缔法规一样在社会伦理上是中性的，但由于 行政取缔的需要而将其规定为犯罪的称为法定犯（行政犯）。
法定犯的自然犯化 一方面，在刑法典规定有密葬非正常死者罪 （第192条）之类的、为了实现行政取缔目的而设计的犯罪;另一方面， 在行政取缔法规中，规定有《道路交通法》上的酒后驾驶罪（第65条 第1款）之类的、在道德上也逐渐受到否定评价的犯罪（法定犯的自然 犯化），自然犯和法定犯的区别也是相对的。
二、刑法的社会机能
刑法，以维持社会秩序为目的，该目的通过刑法的社会机能来实 现。所谓刑法的社会机能，是指刑法在社会上应当具有的机能或者固有 的作用，分为规制机能和维持社会秩序机能。
1.规制机能
所谓规制机能，是规制国民行动的机能。刑法具有通过将一定的行 为规定为犯罪，对该行为科处一定刑罚，表示该行为在法律上是不允许 的机能，同时，还具有不要实施该种行为的命令机能。前者称为评价机 能，后者称为决定机能。刑法通过这些机能，规制国民不要实施犯罪， 以达到防止犯罪的目的。
2.维持社会秩序机能
刑法在具有规制机能的同时，也具有作为刑法目的之维持社会秩序 机能。所谓维持社会秩序机能，是指使构成社会的要素（个人、团体） 之间的相互关系处于安定状态，以利于社会发展的机能。它可分为保护 法益机能和保障人权机能。
（1）保护法益机能。所谓法益是法所保护的利益，如杀人罪的保护 法益是人的生命。在某种意义上讲，所有的法都以保护法益为目的，但是，刑法的特色在于使用刑罚这种最残酷的制裁手段保护法益。过去有 力的见解认为，作为刑法目的之维持社会秩序，只有通过保护国家道义 的方式才能实现。 ① 但是，在最大限度地尊重个人的“生命、自由及追 求幸福的权利”（宪法第13条）的现代个人主义社会中，保护个人的 “生命和生活”是法律价值的根源，个人的生活利益得不到保护，社会 就会不可避免地陷入混乱状态，所以，对个人利益的直接或间接保护， 对于维持社会秩序来说是必不可少的。 国家为了维持社会秩序，制定民法、商法等法律，形成整体的法秩 序以保护法益，所有的法都以保护法益为其任务。但是，刑法是以刑罚 这种残酷的制裁作为手段的，因此不能轻易使用，只有在其他法律不足 以对法益进行保护的场合，才将该侵害法益的行为作为犯罪进行处罚， 由此而彻底实现对社会秩序的维护。刑法和其他法领域的这种关系，称 为刑法的辅助性。刑法以刑罚这种强有力的手段来实现法益保护，在这 一点上，具有和其他法律不同的独自的保护法益的机能。法益保护机能 分为一般预防机能和特别预防机能。所谓一般预防机能，是让社会上的 一般人远离犯罪的机能;所谓特别预防机能，是让特定的犯罪人将来不 要实施同样的罪行的机能。
（2）保障人权机能。所谓保障人权机能，是指通过明确地将一定的 行为规定为犯罪，对该行为科处一定刑罚，来限制国家行使刑罚权，由 此使一般国民和犯罪人免受刑罚权的恣意发动的机能，也叫保障自由机 能。保障人权机能也称“大宪章机能”，一般认为刑法1）是“善良市 民的大宪章”，2）是“犯罪人的大宪章”，3）是“受刑人的大宪章”。 ②
（3）谦抑原则。和保障人权机能相关，谦抑原则也应当受到重视。 所谓谦抑原则是指，刑法不应将所有的违法行为都作为对象，而且，刑 罚应当仅在必要且不得已的场合才被适用的原则。 ③ 正如所谓“最好的社会政策就是最好的刑事政策”（李斯特语）一样，仅靠刑法手段有时 并不能抑制犯罪，而且，即便有必要动用刑罚，由于刑罚是剥夺人的生 命、自由、财产的极为残酷的制裁，因而，只应看作为防止犯罪的“最 后手段”（ultima ratio）。这称为刑法的补充性。而且，通过刑法实施的 规制不应渗透到生活领域的每一个角落，而只应控制在维持社会秩序所 必要且最小限度之内。这称为刑法的不完全性。另外，即便行为人实施 了犯罪，但如果不是能认定为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于 宽容精神，尽量不动用刑罚。这称为刑法的宽容性。这样，谦抑原则是 以刑法的补充性、不完全性和宽容性为内容，构成刑事立法和刑法解释 的原理。
（4）维持社会秩序和保障人权之间的关系。刑法中的维持社会秩序 和保障人权的关系，在刑法的机能乃至目的上，历来被认为是处于二律 背反的关系。重视维持社会秩序机能的话，被告人、受刑人等一方的保 障人权的方面就会削弱，相反地，重视保障人权的话，就会忽视对社会 秩序的维持。但是，由于刑法的终极目的是维持社会秩序，所以，这种理解并不正确。处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权，而是保护法益和保障人权，其二者处于重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加， 不能对法益进行保护，相反地，重视保护法益的话，就不能指望对人权 进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益，或者相反地 轻视保障人权而强化法益保护的，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。只有在调和二者，使二者发挥作用的时候，刑 法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此，如何协调保护法益和保障人权之间的关系，以维持社会秩序就成了刑法学上最重要的课题。
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