《民法典总则编重大疑难问题专题研究》：
（二）监护制度基础理论的反思
民法理论强调，只有具备民事权利能力，才能享有民事权利和承担民事义务，才能成为法律上的民事主体；只有具备民事行为能力，民事主体才能独立参加民事法律关系、以自己的行为取得民事权利和承担民事义务。同时，民法上的监护制度与自然人民事行为能力制度相互关联、援引、衔接和交织，自然人行为能力制度成为监护制度的基础。①我国《民法通则》建立了主要依年龄和精神健康状况双重标准的行为能力认定模式，民事主体一旦被认定是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，监护制度就会启动。未成年人处于亲权和监护双重制度重叠保护之下，成年精神病人处于监护制度保护之下。从法律效果来看，无民事行为能力人的所有法律行为原则上一概无效，皆由其监护人代为进行。限制民事行为能力人实施的行为则可能会因为监护人行使撤销权而归于无效。这种法律逻辑上的当然认定，以及对于交易安全的过度保护，使得监护制度日益脱离实际，也与当代国际社会先进的监护理念相违和。这种情况在《民法典》总则编的立法规定中有所变化。
第一，监护制度中意思自治原则的强化。意思自治原则是近代以来民事法律制度的重要基石，在法哲学上，意思自治被看作权利、义务的根据和理由。我国学者将其大致定义为：每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。②强调应尊重个人自主意志、基本权利和人格尊严，尊重当事人的自主决定权利。我国《民法通则》强制将行为能力欠缺的主体划分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人两类，完全或者部分限制其处理个人事务的自主行为，将其严格隔离于现实生活之外，导致法律与现实发生严重错位。现实生活中，无民事行为能力的未成年人进行简单的交易行为，事实上是被承认的；精神病人及视为精神病人的阿尔茨海默病患者的个体情况也是复杂多样的，即使是无民事行为能力的精神病人也可能形成其意思。一个人的行为能力状况如何，严格说应该根据具体情况判断“意思能力”来确定。依“年龄和精神状态”提炼出抽象的无民事行为能力或限制民事行为能力的定型化标准，从社会意义上违反了法律的自由、平等和正义的价值追求。《德国基本法》也规定：“人的尊严不可侵犯。尊重及保障人的尊严，是一切国家权力的义务。”在马克思主义的哲学思想中，人被置于社会的核心，爱护人、关注人、尊重人、以人为本、促进人的全面发展是马克思主义的核心思想之一。监护制度中的意思自治原则在人权理念指引下，应当审慎适用监护制度，尽可能实现当事人的自主意愿，将本人最佳利益原则作为衡量监护制度适用的核心标准和意思自治的终级限制。在这方面，2005年的《英国意思能力法》规定的“能力推定”和“意思能力测试指标”的内容值得推崇。①在《民法典》总则编中，强调监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。②这一立法是法律对当事人自主意识尊重的直接体现。
第二，监护制度中本人最佳利益原则的引入。最佳利益原则体现在两大法系多数国家的监护规定中，如《德国民法典》第1901条第2项规定，“照管人必须以符合被照管人的最佳利益的方式，处理被照管人事务。被照管人的最佳利益，包括在其能力所及的范围内按照自己的愿望和想法安排其生活的可能性”。《英国意思能力法》在规定本人最佳利益原则的同时，还详细规定了判断最佳利益应当考虑的因素。从这些法律来看，最佳利益原则强调替代意思能力欠缺人所作的决定或行为，应尽量满足被监护人的意愿，必须符合被监护人的最佳利益。透过具体规定本身，该原则体现了民法理论的人文价值关怀，在强调尊重人的自由、平等基础上，追求正义和公平的法价值目标，形成良好的社会秩序和社会效益，使法律的理性价值追求和社会发展需要之间在监护制度上达到和谐统一。在具体内容上，立法先进国家监护的设置不再以宣告剥夺或限制本人的行为能力为前提，而是直接考察其具体情况进行宣告；尊重本人的自主决定，尽可能减少对其自由和基本权利的干预；变监护人对被监护人行为的同意权为撤销权，维护本人日常生活必需的法律行为的有效性。最佳利益原则的外延尽可能无限扩展，其边界即本人的利益不受侵害和公共利益的限制。在《民法典》总则编中，也明确提出了有利于被监护人的原则。
第三，监护制度中国家责任原则和公权力的介入。通说认为监护制度起源于《罗马十二铜表法》的规定，罗马法早期的监护是赋予有监护权的家长的一种权力，监护的作用是为维护家族利益或家族继承人的利益，而不是保护被监护人利益。同时，与为精神病人、听障人士、视障人士设置的保佑制度与监护相类似，立法目的相同。因此，国家认为这属于家族私事，基本不予干预，监护人和保佐人的职务一直表现为一种权利，而不是义务。到罗马后期，随着社会发展和法律保护弱者哲学思想的影响，监护和保佐的立法目的由维护家族利益转向保护被监护人和被保佐人利益，监护和保佐成为社会公务，国家权力介入其中。在这一变化过程中，家父的专断权利不断地被削弱、被限制，在无法定监护人和遗嘱监护人或者原监护人不尽职的情形下适用官选监护制度，更加体现出国家在监护事务上的主动性。与古罗马身份等级鲜明的社会状况相适应，监护法律关系主体地位的实质不平等，使得监护制度主要还是体现为家长对孩子、监护人对被监护人人身和财产的控制和支配。现代民法人人平等的基本法价值理念的设定，使得维护被监护人最佳利益成为基本原则。社会发展使监护制度也逐步从家庭视野进入公共视野，国家公权力越来越多地通过各种途径介入监护关系当中，在法律规范上必然也应有所体现。我国近年来，出现了许多涉及监护的社会问题，如农村留守儿童权益的保护、高龄老人及空巢老人权益保护等。这些问题已经完全超越了家庭的层面，成为社会一体化必须解决的问题，需要国家来承担责任甚至是主要责任，国家责任原则也是对本人意思自治原则的补充和限制。
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