《国际投资协定中环境保护义务与投资保护义务的冲突与融合》:
众所周知,可持续发展是UNCTAD倡导的新一代投资政策的核心原则,在新的IIAs中体现环境保护、可持续发展等理念并对此进行规范,同时为东道国环境政策的调整留下合理的空间将是未来多年IIAs条约中一个重要的主题,我国的缔约实践也不例外。在今后将要缔结的IIAs或制定的BITs和FTAs的范本中如何更好地体现上述理念,将是我国IIAs主管部门需要面对的一个重大课题。
从微观的角度,我国IIAs缔结的具体工作应当做以下四个方面的改进:
第一,明确环境条款的效力。现有的国际投资协定中,对于投资条款与环境条款之间的效力关系暂无协定作出过明确的规定,因此造成对于二者之间的冲突解决的方法是不确定的。要在缺少条约依据的情况下解决两者之间的冲突,需要融合科研机构的研究能力与实务部门的实践经验,使两者互为依托、相互支撑,从科研和实务两个方面对环境保护、投资保护以及两者之间的关系结合中国国情进行具体的利弊分析,着眼于长远的改革、发展,重新构架环境保护在我国IIAs中的地位和具体表述方式;要充分利用OECD分类中提到的条约序言中的一般表述、原则预留环境立法的政策空间、在条约中为具体环境事项预留立法的政策空间、规定非歧视的环境立法不构成间接征收、原则规定不能降低环保标准、规定环境问题与投资者一东道国争端解决的关系、促进环境保护与合作的一般性规定7种反映环境保护内容的约文表现形式,争取在约文中系统地体现我国国家利益的实际需求,并为应对未来变化打下良好的理论和实践基础。
针对IIAs领域有关环境保护的问题,在充分研究国际缔约实践的基础上,本文认为应当首先明确我国目前在投资的输入和输出方面均为大国的现状,在此基础上明确与环境保护有关的条款的设计应当兼顾这两个方面的特点。具体讲就是,首先,在保留序言条款等宣言性质的内容的条件下,尽可能地明确一般例外等能够起到为环境政策调整预留空间的条款所规定的条件,让政府部门在调整环境政策时有相对明确的依据可以参阅;其次,在IIAs中明确IIAs与多边环境公约的关系。有关这一点NAFTA第104条规定了其与国际环境公约的关系,明确了国际环境公约的优先效力。但遗憾的是,该条规定并没有彻底解决问题。在SDMyers案中,针对加拿大政府采取禁止PCB跨境运输的禁令,仲裁庭认为《巴塞尔公约》没有允许加拿大禁止PCB跨境运送。而且第104条规定的多边环境公约有明确的清单限定其范围,这就为新的多边环境公约与NAFTA之间的效力冲突问题埋下了伏笔。ECT第16条有关ECT与多边环境公约之间的关系的规定也存在上述问题,该条看似规定了两者之间的关系,实际上在适用中并没有给出明确的方向。在Vattenfall案中,Vat-tenfall公司认为德国汉堡市政府依据《欧盟水框架指令》要求其电厂必须保证不能对易北河水量、水温和含氧量等产生影响的做法是不切实际的、非经济的。仲裁庭认同了这一看法,进而判定汉堡市政府的做法构成征收。综合上述实践,本文认为对IIAs和多边环境公约的效力关系应尽可能地明确。2012BIT范本就明确了“环境法规”应当包括国内环境法律、政策,也应当包括双方共同参与的多边环境条约。TPP进一步在其第20.4条明确了缔约方共同参与的环境条约的效力,同时确定了在出现纠纷的情况下协商解决的原则做法。这种规定方式虽然不能完全解决环境保护与投资保护的冲突问题,但至少从制度设计上肯定了双方的效力并为冲突的解决提出了可行的方案。
第二,对具体待遇条款进行重新设计。对FET、国民待遇和最惠国待遇在国际司法实践中的具体运用进行研究和总结,挑选符合我国国家利益和全球化发展潮流的约文表达方式,并在此基础上形成我国自己的BIT和FTA范本,规范和引导条约谈判和缔结,并保持条款基本内容的一致性。
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