洪桂彬，汇业律师事务所高级合伙人，汇业劳动法专业委员会执行主任、全国知名劳动法培训专家、华东政法大学兼职硕士生导师；无锡太湖法律服务中心首批学术专家；执业领域为公司法、劳动法与争议解决，同时熟知人力资源管理与用工成本实践（社保  财税），在争议仲裁诉讼、跨区域员工关系管理、高管治理、集体劳动争议处理等领域有丰富的执业经验。为多家世界500强在华企业提供员工关系法律服务。洪桂彬律师还被Chamber and Partners、The Legal 500、《商法》等国际法律媒体评为劳动雇佣领域推荐律师。

洪桂彬律师著有《HR必备法律工具书：企业用工风险防范实务操作》《管理者全程法律顾问》《社会保险风险控制与成本优化》等书籍，并撰写发表了上百篇专业文章。

第一章入职篇

第一节招聘合规指引

 

◆ 相关概念

1.就业歧视

是指用人单位在招聘过程中，对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。就业歧视的本质特征是无正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。

2.缔约过失

是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担民事责任的情况。在劳动合同订立过程中也可能存在用人单位撤销录用或劳动者拒不按录用通知报到的情形，如无正当理由撤销录用、逾期未报到缺乏正当理由，则构成缔约过失，过失方应承担损害赔偿责任。

◆ 典型案例

因背景调查不通过能否取消录用？

2021年2月24日，宋某向T公司投递简历；2月27日，T公司组织宋某进行面试；3月1日，T公司通知宋某面试通过并要求提供薪资证明；3月5日，宋某要求预约体检并授权T公司对其进行背景调查；3月12日，T公司向宋某发送《录用通知函》，其中“提交公司要求的材料”一项中约定：“本录用通知函取决于下列前提条件的满足：您通过背景调查；公司可以自行决定免除上述任何条件。如果上述条件不能满足或者您提供的信息虚假、不准确或不完整，那么公司可以自行决定撤销本录用通知。”宋某于3月17日确认并回复《录用通知函》。宋某在收到《录用通知函》后即进行向原公司提出辞职、办理租赁房屋、搬家等相关事项。3月27日，宋某与A公司办结离职手续。2022年4月2日，T公司通知宋某背景调查不合格，无法办理入职。后宋某提起诉讼，要求T公司赔偿因缔约过失造成的损失，含经济补偿金人民币66446.25元、工资损失51112.66元、交通费216元、搬家费738.80元、房租损失费4450元、律师费5000元。诉讼中T公司出具了北京某管理公司出具的调查报告，报告显示T公司在2021年3月9日即完成了委托。T公司未就调查报告内容的真实性提供相关证据证明。

专家分析

满足录用条件才向求职者发送录用通知本就是录用的一般程序，本案中T公司在背景调查结果未出的情形下就向求职者发送录用通知有违录用一般程序，且根据被告提交的背景调查报告显示，北京某管理公司于2021年3月9日就已完成了委托，T公司在3月12日向宋某发送《录用通知函》前理应知晓背景调查结果，且就背景调查的相关结果并未提供其他证据证明，仅凭调查报告无法证明T公司所主张的事实。最终法院认定T公司对中断缔约具有过错，理应承担缔约过失责任。法院酌定T公司向宋某赔偿经济损失39306.39元。

◆ 合规指引

第一步：确定招聘需求

操作说明

公司内部确定具体用工需求，通常包含岗位、工作职责等，考虑到招聘工作的高风险性，一般应由用人单位向人力资源部门发起招聘需求，履行内部审批手续后方可启动招聘工作。招聘可通过猎头、委托招聘、店招、招聘网站等多种方式进行。如涉及外部合作的，应提前签署合作协议。

注意事项

1.招聘需求的发布应当通过专门部门、专门人员进行，如果发动同事相互推荐的，应统一对外招聘的公开发布途径，避免因口径不一致导致的虚假宣传风险。

2.实践中确实存在个别业务部门管理者直接安排员工入职的情况，此将大幅度增加公司的用工风险，为了避免个别员工擅自招募人员，应通过规章制度予以禁止，并将擅自对外招聘的行为纳入违纪行为。

3.公司如选择委托第三方开展招聘活动，应选择合格的人力资源供应商，根据相关规定，从事职业中介活动的人力资源服务机构应获得《人力资源服务许可证》。

相关法规

《人力资源市场暂行条例》（2018年6月29日发布）

第十八条第一款经营性人力资源服务机构从事职业中介活动的，应当依法向人力资源社会保障行政部门申请行政许可，取得人力资源服务许可证。

第二步：发布招聘广告

操作说明

招聘广告是吸引候选人参与应聘的关键载体，用人单位应确保招聘广告符合法律规定，避免出现涉及就业歧视的内容，如出现“男性”“男性优先”等字样。同时招聘信息应与客观情况相符，避免事后被员工主张“招聘欺诈”，如招聘广告明确注明月薪6000元，但实际入职后劳动合同约定工资仅为月薪5000元，其余工资需通过加班才能得到。

注意事项

1.用人单位招聘广告中一般包括公司简介、岗位名称、工作地点、具体工作职责、薪资范围以及是否有职业危害因素。

2.如用人单位系通过劳务派遣、外包等形式招聘，应明确用工方式类型，避免被候选人解读为“直接雇佣”。

3.用人单位宜在招聘广告中明确职位的有效期，减少后期的管理成本。

相关法规

《中华人民共和国就业促进法》（2015年4月24日修正）

第二十六条用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

《中华人民共和国妇女权益保障法》（2022年10月30日修订）

第四十三条用人单位在招录（聘）过程中，除国家另有规定外，不得实施下列行为：

（一）限定为男性或者规定男性优先；

……

（四）将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录（聘）用条件；

……

第三步：获取候选人信息

操作说明

实践中，候选人一般通过直接投递简历、委托中介机构投简历、填写应聘申请表等方式向用人单位提出职位申请。考虑用人单位会收集、处理候选人及相关近亲属的信息，故相关招聘活动应满足知情同意、最小必要原则，避免侵犯候选人的个人信息权益。

注意事项

1.用人单位如通过自有招聘网站获取候选人的简历信息，宜通过网站同步公布有关个人信息保护的相关制度或规则供候选人阅览。

2.用人单位如通过猎头或其他中介机构获取候选人信息，宜在相应的商务合同中明确个人信息保护和授权使用条款，即中介对外提供候选人信息已获得候选人的事先授权。

3.用人单位通过候选人直接填写应聘申请表的方式提供信息的，可以在应聘申请表中添加“个人信息声明条款”，明示个人信息的使用规则，其中还应包括候选人可能提供的第三方信息（包括亲属、证明人等）已事先获得相关主体的授权。

示范文本

《应聘申请表》的加注内容

特别声明：

1.本人郑重声明已完全理解填写并提供下述个人信息的用途，确认公司已告知本人相关个人信息的处理目的、处理方式、存储期间、权利行使程序等。

2.本人确认下述所填写的信息真实完整有效，其中涉及证明人等他人的信息已经获得相关主体的同意和授权。如有任何欺骗隐瞒或虚假陈述，公司可以随时撤销录用或解除劳动合同并且不支付任何赔偿。如因此导致公司涉诉，有权向本人追偿。

3.本人知悉并同意公司收集、存储、使用、传输本人提供的个人信息用于本次职位的招聘及未来可能新开放的职位，符合合法、正当、必要和诚信原则，不存在任何误导、欺诈或胁迫的情形。

4.本人同意公司对下述信息自行或委托第三方进行背景调查，在公司需要时配合另行签署授权调查文件。

相关法规

《中华人民共和国个人信息保护法》（2021年8月20日发布）

第六条处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。

收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。

第十三条第一款符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：

（一）取得个人的同意；

（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；

（三）为履行法定职责或者法定义务所必需；

（四）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需；

（五）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；

（六）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四步：面试

操作说明

面试是指用人单位安排指定人员与候选人进行视频、面对面或电话沟通以增进相互了解，确定录用意向的活动。企业可以安排一轮或多轮面试，面试的内容可以包括面谈、考卷测试、现场演示、活动作业等多种方式。

注意事项

1.面试通过一般不视为用人单位与候选人已建立劳动关系，但如果企业安排候选人进行“试工”，则可能会被认定事实劳动关系，虽然法律未禁止用人单位通过实际作业的方式来对候选人进行考察，但由于实际提供劳动很容易产生理解上的分歧，特别是实际作业时发生事故伤害，候选人有很大的可能性主张双方存在事实劳动关系，为了避免争议，如通过实际作业的方式考察，宜与候选人进行事先书面约定。

2.面试过程通常包含大量的对话，管理者或人力资源部门参与面谈应避免发表有损候选人人格尊严的言论，避免就业歧视，如在面谈过程中询问女性候选人的婚育状况为法律所禁止，可以认定公司存在就业歧视行为，应承担侵权责任。

3.用人单位结束面试后，不排除与候选人主动或被动地反馈面试的结果，此时应避免对候选人作过多负面评价，更不宜触及性别、年龄、户籍、个性特点等涉及就业歧视的内容。

示范文本

面试确认表

鉴于候选人申请公司岗位，公司对该岗位将进行如下面试考核计划，具体包括：

1.面谈（预计时间）；

2.实际作业测试（为期3天，自年月日至月日）；

3.公司结合面谈、个人简历、作业测试等进行综合评估。

本人同意上述面试安排，并确认在上述面试考核期间不构成劳动关系，双方不发生劳动法项下的权利义务，上述面谈所涉及的活动系自愿行为，本人同意不向公司主张任何劳动或劳务报酬。

员工签名：

日期：

相关法规

《中华人民共和国妇女权益保障法》（2022年10月30日修订）

第四十三条用人单位在招录（聘）过程中，除国家另有规定外，不得实施下列行为：

……

（二）除个人基本信息外，进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况；

……

第五步：实施背景调查

……

第一章  入职篇

第一节  招聘合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     因背景调查不通过能否取消录用？

   ◆合规指引

第二节  员工入职合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     劳动合同签收表能否证明已签署劳动合同？

   ◆合规指引

第三节  规章制度合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     工会委员会议决议能否视为民主程序？

   ◆合规指引

第二章  在职篇

第一节  工时管理合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     合同约定执行综合工时制是否有效？

   ◆合规指引

第二节  加班管理合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     月度绩效奖是否作为加班费计算基数？

   ◆合规指引

第三节  年休假管理合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     员工未申请年休假是否视为弃权？

   ◆合规指引

第四节  绩效改进合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     员工未通过绩效改进计划，公司能否解除劳动合同？

   ◆合规指引

第五节  调岗合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     开发工程师调岗到技术支持是否需要员工同意？

   ◆合规指引

第六节  调薪合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     公司集体调薪需要员工同意吗？

   ◆合规指引

第七节  变更工作地点合规指引

   ◆相关概念

   ◆典型案例

     合同约定员工接受变更工作地点有效吗？

   ◆合规指引

第八节  竞聘上岗合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     员工竞聘上岗落聘后如何处理？    

   ◆合规指引   

第九节  违纪调查合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     药品销售数据造假如何解雇？    

   ◆合规指引   

第三章  离职篇    

第一节  辞职合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     公司对员工的辞职申请审批晚了是否构成违法解除劳动合同？    

   ◆合规指引   

第二节  试用期解除合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     约定6个月试用期，在第四个月解雇是否合法？    

   ◆合规指引   

第三节  严重违纪解除合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     违反工作指示是否构成违纪？    

   ◆合规指引   

第四节  严重失职解除合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     发错报价单能否认定严重失职行为？    

   ◆合规指引   

第五节  被追究刑事责任解除合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     员工因交通肇事被刑事拘留，可以解雇吗？    

   ◆合规指引   

第六节  不胜任解除合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     员工转岗后不胜任工作，能否解除劳动合同？    

   ◆合规指引   

第七节  客观情况发生重大变化解除合规指引   

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     改变内部组织架构是否属于客观情况发生重大变化？    

   ◆合规指引   

第八节  经济性裁员合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     公司亏损是否属于经营发生严重困难？    

   ◆合规指引   

第九节  劳动合同期满终止合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     合同逾期能否终止劳动合同？    

   ◆合规指引   

第十节  医疗期满解除合规指引     

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     特殊疾病医疗期如何计算？    

   ◆合规指引   

第十一节  退休终止劳动合同合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     退休年龄届满之日如何确定？    

   ◆合规指引   

第十二节  提前解散终止劳动合同合规指引   

   ◆相关概念    

   ◆典型案例   

     公司提前解散，合同终止日如何确定？    

   ◆合规指引   

第十三节  离职手续办理合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     解除劳动合同通知书能否替代离职证明？    

   ◆合规指引   

第十四节  竞业限制合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     调解书能否覆盖竞业限制事项？    

   ◆合规指引   

第十五节  经济补偿金支付合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     经济补偿金是否存在支付上限？    

   ◆合规指引   

第四章  特殊员工篇    

第一节  工伤处理合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     事故发生后缴纳工伤保险费能否理赔工伤待遇？    

   ◆合规指引   

第二节  病假管理合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     员工拒绝病假复查的，可否作出违纪处分？    

   ◆合规指引   

第三节  “三期”员工管理合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     “三期”女职工请假不规范能否按旷工处罚？    

   ◆合规指引   

第四节  外籍用工合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     就业证到期能否终止劳动合同？    

   ◆合规指引   

第五章  灵活用工篇    

第一节  劳务派遣用工合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     异地派遣应在何地缴纳社会保险费？    

   ◆合规指引   

第二节  非全日制用工合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     兼职是否一定为非全日制用工？    

   ◆合规指引   

第三节  劳务外包合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     外包用工是否存在事实劳动关系风险？    

   ◆合规指引   

第四节  实习用工合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     实习是否一定是劳务关系？    

   ◆合规指引    

第五节  劳务用工合规指引    

   ◆相关概念   

   ◆典型案例   

     劳动关系还是劳务关系？    

   ◆合规指引   

后记