《西方法学名著精萃》:
汉斯,凯尔森(Hans Kelsen,1881年-1973年),美籍奥地利法学家,纯粹法学派的创始人。凯尔森出生于布拉格一个犹太人家庭,先后就学于海德尔堡、柏林和维也纳等大学。1919年任维也纳大学教授,主要讲授国家法和行政法课程,并在任奥地利政府法律顾问期间参加起草了1920年通过的《奥地利共和国宪法》。1921年起,在奥地利最高法院当法官达10年之久。1930年至1933年任科隆大学法学教授、法律系主任。后被纳粹政权驱逐,曾当过日内瓦国际高等研究所教授。1936年任布拉格大学教授。1940年定居美国后,先后在哈佛大学、加利福尼亚大学担任法学教授,1951年退休。
凯尔森是西方法学界著名人物,1945年他的《法和国家的一般理论》一书的英文本在哈佛大学出版社出版。从本书中可以看出,凯尔森在继承和发展19世纪英国奥斯丁的分析法学的基础上,以新康德主义哲学为思想基础,全面阐述了纯粹法学关于法、国家以及国际法的基本概念和原理,该书附录《自然法学说与法律实证主义》一文是他从哲学、心理学角度阐述西方法律哲学中两大学派的比较研究之作。
凯尔森在《法和国家的一般理论》序中提到,出版此书有两个目的:第一,设法提出作者称之为“纯粹法理论”(Pure theory of law)的基本原理,使那些在普通法传统和气氛中成长起来的读者易于了解;第二,使这一学说的陈述能包括英美法系以及民法法系的问题和制度。'本书的主要部分所探讨的理论是实在法(Positive Law)的一般理论。实在法始终是一定共同体的法:美国法、法国法、墨西哥法、国际法。这里所陈述的法的一般理论旨在对构成相应法律共同体的那些特殊的法律秩序加以科学阐明。这一理论是比较分析不同的实在法律秩序的结果,它提供了能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念。法的一般理论的主题就是法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系,以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。
本书所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不研究法律和经济、政治、道德或心理等因素的关系。凯尔森把这一理论称为“纯粹法理论”,并认为这一科学的惟一目的在于认识法律而不在于形成法律。
《法和国家的一般理论》正文分为两编:第一编为法论,分为静态法和动态法两个层面;第二编为国家论。
在法论中,凯尔森反对以自然法学为代表的许多传统法学将法和正义(即政治目的)混为一谈;将实际上是什么的法和应当是什么的法,将实在法和正义法或理想法,混为一谈。另一方面,凯尔森认为法学研究的现实是法律规范,即它规定人们应当如何行为,至于人们实际上怎样行为是一个自然事实,由因果法则所决定,属于作为一门自然科学的社会学研究的范围。只有当法律理论既同正义哲学分开又同社会学分开,才有可能建立真正的法学。
凯尔森认为,纯粹法学和正义理论的区别是:前者研究的是“实际上是这样的法律”,后者研究的是“应当是这样的法律”;纯粹法学和社会学的区别在于:前者研究的是“应当如何行为”的法律现实,后者研究的是“实际上如何行为”的自然现实。纯粹法学与正义理论是根本对立的,前者是科学,后者是政治意识形态。至于纯粹法学对社会学来说,虽应加以区别,但二者都是科学,它们之间有密切的联系,二者是并存的,而且在一定意义上,社会学法学是以纯粹法学研究的法律规范为前提的,社会学法学是纯粹法学的补充。
凯尔森认为,法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”。法律和宗教、道德等其他社会秩序的区别在于法律是一种强制性的秩序。任何社会秩序的作用都是调整人们的行为,使它们不是有害于社会的行为而是有益于社会的行为。为了实现这一目的,就要采取两种办法:其一是间接诱导,即对是否遵守社会秩序的行为分别规定赏罚,使之成为人们行为的一种动力;另一是直接诱导,即不作任何赏罚的规定。但在实际生活中,纯粹的直接诱导是罕见的。惟一的区别是:有的社会秩序本身规定了明确的制裁,有些社会秩序以不明确规定的、社会的自发反应作为制裁。当制裁由社会加以实施时,这种制裁就是剥夺违反秩序者的生命、健康、自由和财产,在必要时使用武力实施制裁,这当然是违反被剥夺者意志的,具有强制措施的性质。法律是一种强制秩序,就是指它所规定的制裁具有强制的性质。
法律是由规范构成的,什么是法律规范呢?凯尔森说,规范是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则,“一个非个人的、无名的'命令'”就是规范。规范一词并不涉及人们的实际行为,它所表达的思想是,某种事应当发生,特别是人们应当如何行为。说一个人应当这样行为,就是指这一行为由规范所规定,无论是法律规范,还是其他规范。说某种行为应当发生,是指一个规范的存在和内容,并不是指自然现实、自然的实际事件。
凯尔森在论述法律规范的效力时,还提到了“应当”和“是”和区别。“应当”和“是”的区别在于,规范的含义仅指它规定人们“应当如何行为”,而不是指人们“实际上如何行为”。对法律而言,就是指法律的“效力”(validity)和“实效”(efficacy)的区别。法律效力指法律规范有拘束力,人们应当按照法律规范规定的那样行为,应当遵守和适用法律规范。至于法律的实效,是指人们实际上就按照规范所规定的那样行为,法律规范实际上被遵守和适用。所以,法律效力和法律实效是两个不同现象:效力是法律的特征,实效是人们实际行为的特征,法律有实效是指人们的实际行为符合法律规范。
法律效力和法律实效是两个不同的概念,但二者又有密切联系。一个法律秩序的规范,只有在这一整个秩序有实效的条件下才被认为是有效力的。因此,实效是效力的一个条件,但只是效力的一个条件,而不是效力的原因。
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