任东来（1961—2013）：南京大学—约翰斯·霍普金斯大学中美文化研究中心教授。1982年、1985年和1988年先后从东北师范大学、中国社会科学院和南开大学获得历史学学士、国际关系法学硕士和世界史博士学位，是国内*一位美国历史研究方向的博士学位获得者，曾任中国美国史研究会副理事长。曾出版《争吵不休的伙伴：美援与中美抗日同盟》（1995/2018）、《当代美国：一个超级大国的成长》（2000）、《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》(2004/2015)、《政治世界探微》（2005）、《小视角下的大历史》（2007）、《在宪政舞台上：美国*高法院的历史轨迹》（2007）、《*有权势的法院：美国*高法院研究》（2011），在《历史研究》《世界历史》《国际问题研究》《美国研究》等刊物发表论文近百篇。

 

胡晓进：中国政法大学副教授，研究领域涉及美国政治法律史与中美关系史，出版个人专著《自由的天性：十九世纪美国的律师与法学院》，译著《风暴眼：美国政治中的*高法院》 《反对有理：美国*高法院历史上的著名异议》 《*民主的部门：美国*高法院的贡献》 《林肯守则：美国战争法史》 《民主之门：*高法院如何将“一人一票”制带到美国》等十部。

 

江振春：安徽安庆人，南京大学美国史博士，南京审计大学副教授，研究方向为美国宪政史、美国法律史和美国文化史，曾在《美国研究》《南京大学学报》和《江苏社会科学》等期刊发表文章若干篇，合著或独著有：《*有权势的法院：美国*高法院研究》（2011）、《比登天还难的控枪路——持枪权与美国宪法第二修正案研究》（2013）和《爱与自由：美国同性婚姻研究》（2017），主持两项国家社科一般项目课题。

该书“从法院说法”，介绍了美国最高法院司法史，描绘了美国法治演变的制度故事。美国最高法院不仅仅是一个政府机构，更是一个折射美国政治斗争、社会发展、权利保障的舞台。这本书讲述的就是这个舞台何以搭建、巩固的故事，以及在这个舞台上演的那些精彩“戏剧”。

　　前 言

　　(一)

　　在现代世界中，几乎没有哪一个国家的政治精英不在强调法治的重要，强调政府应该是在法律之下，而不能超越法律。为此，除英国、以色列和新西兰外，世界上所有的主权国家都有一份大同小异的成文宪法，规定了政府的权限范围，同时也列举了民众的基本权利与自由。但是，在这些宪法之下，绝大多数国家的法治状况远不尽如人意。国家的公权是如此强大，个体的权利却微不足道，官员常常可以用“公意”或“国家安全”这类冠冕堂皇的借口，来损害和践踏民众的自由和权利。对这些民众而言，法治依然是一个可望而不可即的理想。由于无法通过合法的途径来伸张正义、维护权利，绝望的民众或者寄希望于天上的“救世主”;或者求助于江湖的“绿林好汉”;或者孤注一掷，拼一个鱼死网破，“杀一个够本，杀两个还赚一个”。结果，专制、腐败、动荡、混乱，成为一些国家挥之不去的幽灵。

　　这些国家的历史教训说明，光有一部漂亮的成文宪法并不足以保证一个国家的长治久安。如果与现代以来相对发达稳定的国家相对照，或许可以发现，法治国的另一个条件是还要有一个独立行使审判权的司法机构，它能够把宪法上对公权的限制与对私权的保护落实到生活的实处。宪法与独立行使审判权的司法机构可以说是通向现代法治国的不可缺少的两翼。因此，在寻求现代法治之路的时候，不仅要关注宪法的起草与制定，同样也要注意独立行使审判权的司法机构的建立与建设。

　　制定一部可以运作的宪法固然不易，建立一个独立行使审判权的司法机构更难。它不仅需要有足够的宪法授权，还需要有能够权衡利弊、注重根本价值而非眼前利益的法律智慧，最根本的还是，它依法作出的裁定甚至是对宪法的诠释，不仅能够为诉讼的胜利者所欢迎，同样也能够让失败者所接受，不论失败者是个体、法人，还是政府。对任何一个现代法治国而言，要达到这样一种法治境界，都需一个漫长的渐进过程。

　　在现代法治国当中，英美两国无疑是资格最老的国家。英国是一个没有成文宪法，但却有宪制的法治国。如果从构成英国不成文宪法核心的大宪章(1215年)算起，英国的法治历程已有791年的历史;如果从美国立国信条(creed)之一《五月花号公约》(1620年)算起，美国的法治历程也有386年的历史。从英美的法治历程来看，尽管决定法律的根本力量是政治，甚至是政治最极端的形式——武装冲突和战争，但是，在和平时期，在既有的法律框架之内，逐渐独立、强大起来的司法机构的确也通过其对法律的创造性解释，将法律的平等保护对象逐渐扩大到一些弱势群体，并用宪法的精神来约束政府权力的滥用和过度扩张。相对于议会至上的英国而言，三权分立制的美国这一点更为明确。

　　170多年前，法国贵族政治家托克维尔在考察美国时，美国最高法院的权威给他留下了深刻印象。在《民主在美国》(旧译《论美国的民主》)中，托克维尔感叹道：世界上“其他任何国家从来都没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固”。如果考虑到托克维尔来自一个官僚治国的中央集权制国家，他的感叹也就不难理解了。这个司法权的强大可以从两个方面来理解：其一，其管辖的范围异常广泛，正如托克维尔所注意到的那样，在美国，几乎所有的政治问题或迟或早都会转变成司法问题;其二，其管辖的性质涉及政府立法与行政行为的废存，也就是行使为法律人津津乐道的司法审查权：通过对宪法的最终解释，联邦法院能够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律，包括总统在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文和要义，并有权判定违宪的法律和政策无效。

　　实际上，托克维尔在考察美国时，虽然最高法院否决各州法律的判决已经不少，但否决了国会立法的却只有一次，而且还只是1789年《司法法》中并不重要的第13条，也就是1803年“马伯里诉麦迪逊案”中涉及的最高法院初审管辖权的相关条款。与20世纪最后30年，最高法院刀砍斧削政府规制经济立法，20世纪50年代至60年代大刀阔斧扩大和维护公民权利，挑战各级政府立法的“司法能动”相比，可谓小巫见大巫。因此，他的观察实际上更适合20世纪。而且，如果他对美国的考察，不是在19世纪30年代，而是在1857年“斯科特案”之后，托克维尔的看法或许不会以如此的口气肯定最高法院的权威和作用。

　　“斯科特案”裁定美国黑人不是公民，限制奴隶制向南方以外地区扩张的国会立法《密苏里妥协案》违宪，由此激化了美国南北双方固有的矛盾，加速了内战的到来。“斯科特案”固然是美国最高法院的一大败笔和难以洗去的污点，不过，如果把板子全部打在最高法院大法官身上，也有失公平。“斯科特案”与其说是大法官们的失败，不如说是美国宪法制定者的一个失败。在建立一个自由的共和政体的同时，他们试图保留罪恶的奴隶制。为了建立一个统一的联邦，他们将一时无法解决的奴隶制问题推给了后人。大法官的错误就在于，他们试图解决一个超出其司法能力以外的政治问题。历史的嘲讽在于，他们之所以这样做，也是因为他们在此之前获得了司法治国的巨大成就，一时间忘乎所以。由此看来，司法权依然受制于时代的政治主流。这一点托克维尔也注意到了。紧接着上面那段话，他补充说：大法官的“权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷;而如果人民忽视法律，他们就无能为力”

　　(二)

　　正是因为法律与政治、社会舆论之间剪不断、理还乱的复杂关系，美国大法官霍姆斯感慨道：“法律就像魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活!每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制。”

　　如果说法律像魔镜，那么专门司法的法院就像是魔镜所反映的一个舞台，作为被告和原告的个人、法人或政府以及为他们辩护的律师，断案的陪审团或法官，相互作用，共同上演着一出出光怪陆离、千姿百态、有声有色的社会戏剧。这些戏剧是社会的缩影，展现着人类寻求自由、权利、平等、秩序、稳定、繁荣、发展和公正这些基本价值的不懈努力。这个舞台有些是州法院，有些是联邦地方法院和上诉法院，还有就是联邦最高法院。我们无法观看所有舞台上的所有戏剧，只能选择个别舞台上最有影响的戏剧。它通常是在最高法院上演，内容涉及的往往是联邦与州政府之间的较劲、民主与市场的比拼、公权与私权的对垒、权利与权力的冲突、价值与价值的龃龉，这些可以说是人类社会永远存在的、难作取舍的困境;它的演员们总在寻求美国宪法——他们心目中世俗的圣经——赋予的保护和权利，而他们又不得不听命于宪法的代言人大法官代传甚至是假传的“圣旨”。正是出于这样的考虑，美国最高法院进入了作者的视野。

　　一部美国最高法院的司法史，从法院外部可以理解为，以大法官为一方，以舆论、民意以及自称民意代言人的选举官员为另一方，就何为美国根本价值以及如何平衡这些根本价值与当前利益而进行的争吵不休的博弈和谈判;从法院内部可以理解为，现任大法官之间以及他们与前辈大法官之间，就何谓宪法以及不变的宪法条文如何适应变化的现实世界，进行的永无休止的对话、辩论和争执的过程。

　　从外部和内部这两个视角出发，本书试图对美国联邦最高法院的确立和发展作一较为系统和有重点的叙述。之所以选择宪制作为贯穿始终的主题，既是因为联邦最高法院基本上是一个宪法法院，这个特征进入20世纪以后愈加突出，更是因为宪制构成了现代法治国的奠基石。此外，采取历史的而非专题的叙述模式，一方面固然是作者的学术训练使然;另一方面也是出于历史与宪制之间难舍难分的内在联系。

　　作为社会与政府相互控制、过去与现在交流对话的法理基础和政治框架，宪制对历史发展的影响绝不亚于历史发展对它的影响。离开了美国历史，宪制就难以理解;离开宪制，也不会有今天的美国历史。历史之于宪制，犹如牛奶之于奶酪。正像奶酪浓缩了牛奶的精华，且别有风味一样，宪制折射了历史，且突出了人类的进步与无奈、精彩与荒诞。

　　本书与先前出版的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》可谓姐妹篇。也是作者计划写作的“美国法治三部曲”的第二部。与《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》中“以案说法”的案例故事(case story)不同，本书则是从机构看法治演变的制度故事(institution story)。当然不仅仅是它作为一个制度和机构的历史，更是它作为宪制世界舞台的历史。在这里，背景是美国二百多年的迅猛发展，主角是号称正义化身的大法官，内容是不断被诠释的宪法条文，主题是最高法院本身制度的演进和完善，重点则是它的“撒手锏”——司法审查。

　　(三)

　　在写作上，本书作者试图继续《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》的风格，在保证内容的准确性和科学性的基础上，尽可能突出可读性和故事性。不过，两书的写作背景有着重要的不同：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》是没有名分的项目，基本上是我和陈伟等人凭兴趣的随心之作，有很大的“法律票友”自娱自乐的成分;而本书则是一个正规科研项目，是一个拿到国家教育部资助的省部级项目。

　　在这个项目启动时，我曾经邀请我的老友、《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》的合作者陈伟加盟。可是，他婉言谢绝，因其兴趣已转移，打算“改行”研究国共战史。虽然拒绝再上“贼船”，但是，陈伟还是为我提供了一些研究所需要的资料，如我手头经常用来核对资料的绝佳工具书——《牛津美国联邦最高法院指南》(The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States)，就是他花费心思从旧书市场淘出，再托朋友“不远万里带到中国的”。此外，他审读了我最早的部分初稿，针对我过多依赖《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》资料以及内容重复的问题，提出了诚恳的批评意见。《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》的另一位作者、山东大学历史文化学院副教授白雪峰博士，再次加盟，负责撰写20世纪50年代至60年代沃伦法院的精彩篇章。我的学生、年轻的学术伙伴胡晓进博士候选人，不仅为全书贡献了三章初稿，而且还做了不少编辑索引等工作。他在文稿中所体现出来的聪颖和勤奋，再次显示了其作为学者的优秀潜质。现任大连图书馆馆员的翟艳芳女士，以自己的硕士学位论文《略论坦尼和坦尼法院》为基础，撰写了第五章坦尼法院部分的初稿。虽然她可能不会再从事美国宪制的研究，但是，她严肃认真的写作态度依然给我留下了深刻的印象。

　　当我写下这些文字时，我和我的家人正生活在一个只有七千人的美国小镇——古林(Grinnell)。小镇的宁静平和，虽然缺少陶渊明笔下“桃花源”的美景美境，但却有着“夜不闭户、路不拾遗”的淳朴古风。这个小镇最大的产业就是国人很少知道的古林学院(Grinnell College)，一个只有1500名学生却有高达14亿美元信托基金的全美最富有的文理学院(Liberal Arts College)。在这个学院，我的太太吴耘给三个不同的年级、50余名学生讲授汉语。我的女儿琬洁，一个14岁的中国初二学生，在古林高中却选修高二的数学，显示了中国教育体制下题海战术所训练出来的出色的数学成绩。遗憾的是，在批判性思考方面，她却缺少一些美国孩子那样的勇气和想象力。与他们在一起，不仅使我免于在海外的思乡之苦，尽享家庭的天伦之乐，而且，也让我更好地体会了美国最高法院大法官卡多佐的一句名言：“充实的生活体现在人生的方方面面”。

　　任东来

　　2006年春节初稿、4月15日定稿于美国古林镇

　

　　前言

　　第一章 北美殖民地的法律传统与美国革命

　　一、北美的法律传统

　　二、殖民地人民的法律素养与杂而不精的律师

　　三、立法、司法、执法不分的“法院”

　　四、法律创新和法律武器的运用

　　五、保守的革命与激进的后果

　　第二章 《联邦宪法》与司法权的起源

　　一、独立后的困境与制宪会议的召开

　　二、1787年美国宪法的制定

　　三、美国宪法的制度创新

　　四、宪法的批准与《权利法案》

　　五、美国宪法的渊源

　　第三章 联邦最高法院的草创(1789-1810)

　　一、建国初年的法律文化和法院

　　二、1789年《司法法》的妥协与制定

　　三、马歇尔之前最高法院的宪法实践

　　四、马歇尔：拣来的大法官

　　五、司法审查权的最终确立

　　六、杰斐逊共和派的反击

　　七、对各州的司法审查权

　　第四章 马歇尔与联邦最高法院权威的确立(1810-1835)

　　一、联邦至上原则与推翻州法院的判决

　　二、宪法的“默许权力”、州际商事与联邦权力的维护

　　三、契约条款的强化与私有产权的保护

　　四、退一步进两步：联邦与州关系的波动

　　五、美国宪制第一人

　　第五章 政治风浪中的最高法院(1836-1873)

　　一、杰克逊民主

　　二、坦尼法院与经济发展

　　三、奴隶制死结

　　四、内战与总统权力的扩张

　　五、权与法的战时较量

　　六、坦尼及坦尼法院的遗产

　　七、蔡斯法院与重建宪制

　　八、国会阴影下的司法裁决

　　九、宪法第十四修正案走上前台

　　十、坦尼和蔡斯法院的运作

　　第六章 通向宪法的自由放任(1874-1920)

　　一、法院和大法官们

　　二、州政府行为论的形成和运用

　　三、“隔离但平等原则”与“吉姆·克劳法”

　　四、第十四修正案的妙用

　　五、公司身份的人格化与宪法保护

　　六、经济上的实体性正当程序

　　七、州际商事权与铁路公司

　　八、反托拉斯法的沉浮

　　九、支持国会和总统的外事权

　　十、法院保守性的时代背景

　　第七章 巨大的转变(1921-1953)

　　一、从塔夫脱法院到休斯法院

　　二、最高法院对抗新政的司法背景

　　三、“九老院”与罗斯福新政立法

　　四、罗斯福“改组”最高法院

　　五、1937年“司法革命”

　　六、“罗斯福法院”的形成

　　七、言论自由与国家安全

　　八、“清楚和现实危险”原则的发展与终结

　　九、《权利法案》的联邦化

　　十、黑人民权浮出水面

　　十一、总统的外交权和战争权

　　第八章 沃伦法院与自由派司法能动主义的凯旋(1953-1969)

　　一、沃伦法院的组成及其自由主义司法理念

　　二、布朗案：种族隔离制度的第一声丧钟

　　三、捍卫“布朗案”判决

　　四、勇闯“政治棘丛”

　　五、自由派阵营的分化

　　六、“吸纳”进程的加速

　　第九章 回归保守(1969-2005)

　　一、共和党总统与伯格法院

　　二、伦奎斯特法院的形成

　　三、罗伊案：宪法中永世流浪的犹太人

　　四、在生命权与选择权之间

　　五、“美国诉尼克松案”

　　六、总统的特权与豁免权

　　七、民权运动、反战运动与表达自由

　　八、学校祷告案：让自由与信仰并行不悖

　　九、死刑：真的残酷吗?

　　十、学校融合：任重而道远

　　十一、选区与种族：怎样才算真正平等?

　　十二、性别歧视案：寻找新的审查标准

　　十三、肯定性行动：到底谁歧视谁?

　　十四、新联邦主义

　　十五、州主权豁免论复兴

　　十六、新司法联邦主义

　　第十章 “左”“右”逢源?(2005年至现在)

　　一、保守派首席大法官如何炼成?

　　二、“医改案”：打着“右”方向灯，却“左”转

　　三、个人拥有持枪权：从“赫勒案”到“麦克唐纳案”

　　四、风雨彩虹路：从“贝克案”到“奥伯格费尔案”

　　五、对当代罗伯茨法院的思考

　　第十一章 最高法院与司法审查：历史和制度的透视

　　一、自由与保守的分野

　　二、司法能动战胜司法约束

　　三、以民主的名义批评司法能动

　　四、司法审查的历史逻辑

　　五、司法约束与反多数难题

　　六、司法审查的借鉴意义

　　再版后记

　　附录

　　一、参考书目举要

　　二、美国最高法院大法官任职表

　　三、中英文案例索引

　　插图目录

　　马歇尔素描像(1808年)

　　1864年连任成功的林肯

　　内战时期年迈的坦尼

　　最高法院第一个永久性法庭(1810-1860)

　　最高法院第二个永久性法庭(1861-1935)

　　案卷淹没最高法院(漫画，1885年)

　　芝加哥谷物仓储码头(1866年)

　　洛克纳一家与帮工在自家面包坊后院的合影

　　卡多佐大法官给霍姆斯大法官的致敬信

　　布兰代斯意见书的三份初稿和一份定稿

　　吉迪恩手书的“赤贫人申诉书”

　　旧金山警察随身携带的“米兰达告诫”卡片