论法律调整与社会管理创新
当富勒把法律和法治界定为“使人类行为服从规则之治的事业”【注：［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆出版社2005年版，第124～125页。】时，法律对于社会管理和治理的功能，就不仅是遇到重大问题、严重问题时才涉及，即便那些家长里短、鸡毛蒜皮的琐碎事务，也具有法律规制的需要。在这个意义上，即使不能说法律是万能的，但至少可以说它是全面地作用于主体交往的行为的。这种观察法律功能的视界，与中国法家所谓“一断于法”【注：《史记·太史公自序》。而商鞅则强调：“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”（《商君书·君臣》）。】具有异曲同工之妙。尽管法家的法治论因为在古代法律理念下，几乎被等同于“刑治”而遭人质疑、诟病，但转换一下法家的言说语境，把法治之法，理解为更为广泛的主体交往行为的准则，则一切社会治理，不过是依法而为的过程。可是，目前我国法理上对法律调整的论述，难以尽显法律对社会治理的规制。因之，结合法律实践中法律调整的实际方式，再造法律调整理论，以使其与社会管理之间榫卯相接，就是一个饶有趣味，也有意义所指的学术话题。本文即以此为旨，尝试说明法律调整与社会管理之间的逻辑关联。
一、何以社会管理不相信法律——既有法律调整论面对社会管理的难题
尽管法治理念已经被西方国家的法治实践、甚至也被非西方国家的法治实践证成为一种应对复杂社会管理的最佳方式，但在我国，这一经纬社会的最佳方式，经过了十多年意识形态的渲染、法学家的笃力推动后，如今却面临着尴尬的境地：更多的人怀疑法治的社会管理效用。一方面，是当局在一系列决策和意识形态宣传中，有意无意淡化法律对社会管理的效用，强化其他规范、甚至权力控制的社会效果。另一方面，法律实践的不尽人意，权力腐败行为，特别是被视为代表法律的司法腐败行为的层出不穷，使普通公民对法律和法治产生了严重的信任危机。公民交往行为中笃信关系，而漠视法律；笃信权力，而无视法治。改革开放以来盛行的法治理念，在此时却遭遇了空前的信任危机。为什么法治着手伊始，就会遭遇如此尴尬？原因或许是多方面的。
当局面对法治的犹豫不决，是首要原因。法治固然是管理社会、组织社会的最佳方式，但同时也是让习惯了一言堂的统治者深感束手缚脚的治理措施。对每位交往主体而言，法治的功能中都有作茧自缚的效应，但对当权者而言，此种效应更甚、更切要害，因为众所周知，法治的第一要义是控制权力，让权力套上法律的笼头。只要有法律，便是对恣意的制约甚至否定。对此，身在春秋末期的叔向可谓深入就里。他反对子产制定成文法的基本理由就是“先王议事以制，不为刑劈”，并指责子产制定成文法，将会导致人们“刀锥之末，尽将争之”【注：《左传·昭公六年》。】。当局对法治的这种态度，自然上行下效地影响着公民对法治的看法。当公民从当局的行为中看不到厉行法治、依法而为的动作时，他们自然也会用尽心机，索寻其他手段，以谋求交往行为中的最高利益。
说到法治的这种尴尬，离不开对中国固有法律传统的反思。众所周知，把法律主要视为刑法，乃是中国自古而然、并深入人心的一种观念。尽管当代不少法学家通过种种努力，想竭力证明“民刑不分”“重刑轻民”是陈陈相因、人云亦云的一个伪命题，中国古代有发达的民事规范，特别是以礼为代表的民事规范，远甚于刑的影响【注：马小红：《礼与法：法的历史链接》，北京大学出版社2004年版。】。在附条件地赞同这种观点的同时，必须指出，不论“重刑轻民”说，还是“重礼（民）轻刑”说，实质上都是借助今人有关法的理念，而剖析古代中国秩序组织和交往行为的规范。因此，对法的理解并未深入中国传统之根底，也未认真衡度当代中国人理解的法律究竟是什么这一事实，所以，学者们的努力，没有实际地提升、变革国民的法律观念，人们观念中的法律，迄今依然主要停留在刑事法律层面，而对有关民事交往、行政管理等日常生活领域，人们并不纳入法律中进行考量，不但如此，在这些领域讲法律，说不定还会遭受人们的白眼甚至斥骂【注：笔者曾亲自遇到一例，一位先生高价在自由市场买了盆花，不到一周，花就枯死。这位先生到市场找到卖花人论理，情急之下，说卖花人的行为具有欺骗性，是违法的。卖花人一听此话，动手痛打买花人，并不断地念念有词：“我没有杀人放火，我犯了什么法？”显然，买者数落卖花人“违法”这两个字，激怒了卖花人。在卖花人看来，他只要没杀人放火，触犯刑法，就不会违法（犯法）。】。
这种视法为刑的传统，加之共和国成立以来宣扬的法律是阶级统治和阶级镇压的工具等观念，直接影响了人们对法治的接受程度和态度。诚然，不要说普通民众，即使一位法律学人，也不会赞同刑治的，尽管刑法是一个国家法律体系中不可或缺的内容，但在法治框架中，它只是很有限的内容。把法治理解为刑治，自然不会激发和提升人们对法治的兴趣，反倒只能遏制人们对法治的信心。相关的问题，虽然在法学理论上，在法律人那里，大体已经解决，可遗憾的是在普通公民，甚至不少知识分子那里，他们心目中的法治，仍然是一朝涉法，数年牢房的法治。正是这种法律传统，直接影响着法治在公民心目中的美誉，以及公民交往行为自觉地对法律的认同——即使他们的交往行为实际上与法律须臾不可分离。
法治遇到的尴尬，还有公民意识的欠缺。一直以来，国人很喜欢源自战国时期的那句话：“肉食者谋之，又何间焉？”【注：《左传·庄公十年》。】从而把公民和政府的关系推向互不关联的境地，而法律也被视为政府进行社会控制的工具，未被视为公民和政府交往的行为规则和行动边界。这种公民意识，不可能把公民结构在法律体系中，也不可能很好地把政府结构在法律体系中。从而公民和政府的关系，在观念上依然是一种被管理和管理的身份依赖关系。尽管人们对此种身份依赖关系心怀不满，但并没有寻求把公民和政府放在契约——法律的框架下进行考量。如此一来，法律在人们心目中不过是政府管理公民的工具，并且这种工具就如同卖身契，一旦公民置入该卖身契中，则意味着政府无所不在，公民无所自由。这种公民意识欠缺及其连带地对法律的不当认识，相互发明、相得益彰，直接影响着实践中人们对法律和法治的看法，导致法治随时面临人们观念深处的对它的矛盾情态，甚至反感和规避情态。
……
展开
