国家法官学院是最高人民法院的直属事业单位，是中国法官教育培训的主要机构。

       本书是《中国法院2019年度案例系列》(全23册)的一个分册。含犯罪、刑罚的具体运用、证据、程序及其他方面案例。所选案例均是国家法官学院从各地2018年上报的典型案例中挑选出来的精品案例，全面涵盖该领域常见纠纷内容。案情凝练，并由主审法官精心撰写裁判要旨与法官后语，可读性、适用性强，能帮助读者节约查找和阅读案例的时间，获得真正有用的信息，为法官、检察官、执法人员、律师、法律顾问办理相关案件以及案件当事人处理纠纷必备参考书。

15盗窃共享汽车的既遂与未遂——鲍爱辉盗窃案

【案件基本信息】

       1.裁判书字号

       北京市朝阳区人民法院（2017）京0105刑初1653号刑事判决书

       2.案由：盗窃罪

【基本案情】

       被告人鲍爱辉于2017年5月10日11时许，在北京市朝阳区甲广场2号塔楼门外，发现北京乙汽车租赁服务有限公司所有的、北京丙科技有限公司投放的共享型精灵牌小型汽车1辆（车牌号：京Q8****），鲍爱辉利用该车车窗未完全关闭之机打开车门将车辆开走，并割断钢丝绳取走车钥匙、将贴于车外的二维码及途歌公司标志撕下。经鉴定，被盗车辆价值人民币78000元。被告人鲍爱辉于2017年5月13日被查获归案，赃物已起获并发还被害单位。

【案件焦点】

       1.在被盗车辆处于被害单位GPS定位的情形下，被害单位是否失去对被盗车辆的控制；2.被告人在某种“监视”程度下的盗窃是既遂还是未遂。

【法院裁判要旨】

       北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人鲍爱辉以非法占有为目的，窃取公司财物，且盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人鲍爱辉犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于本案赃物已起获并发还，故对鲍爱辉酌予从轻处罚。关于被告人鲍爱辉当庭所作的自己没有盗窃的故意，只想短期使用的辩解，经查，涉案汽车作为一种共享物，车外的二维码标志以及固定在车内的钥匙是其经营者能够在他人使用时管理、控制该车的重要条件。鲍爱辉在作为非正常用户进入该车后，割掉钢丝绳取走车钥匙、撕掉二维码并将该车转移位置的行为已经切断该车与经营者的正常联系，其以秘密手段将车辆据为己有的意图明显。故其行为符合盗窃罪的犯罪构成，其辩解不予采纳。辩护人的辩护意见，酌予采纳。综上，根据被告人鲍爱辉犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，作出如下判决：

       被告人鲍爱辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三千元。

       宣判后，上诉期内北京市朝阳区人民检察院未提出抗诉，被告人未提出上诉，判决已生效。

【法官后语】

       1.本案被告人具有盗窃的主观故意

       本案被告人鲍爱辉当庭辩解，其没有盗窃和永久占用车辆的故意，只是想短暂的驾驶使用这辆汽车。

       虽然《刑法》第二百六十四条并未明文规定盗窃罪要以非法占有为目的，但是司法实践中，成立盗窃罪应以非法占有目的为责任要件，非法占有的目的指行为人排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配和控制，因此非法占有目的应包含“排除意思”和“控制意思”两个方面，至于如何利用和使用被盗财物不影响对行为人行为的定性。

       共享汽车的一般使用流程是：用户通过手机完成实名注册、交纳押金，通过手机软件确定使用车辆、通过手机打开车门、使用栓于方向盘附近的钥匙启动汽车、使用后进行结算支付。本案中，被告人鲍爱辉利用该车车窗未完全关闭之机打开车门将车辆开走，并割断钢丝绳取走车钥匙、将贴于车外的二维码及途歌公司标志撕下，之后将汽车开走并停于自己控制的位置，其行为显然超出了正常使用的范围，且已经形成了对涉案车辆排他性的占有，鲍爱辉主观盗窃故意的态度明显，应予认定。

       2.关于本案既、未遂的认定

       由于本案中，被告人盗窃的物品系共享经济下的新型产物——共享汽车，该物品与普通的实物存在不同，即被害单位可以通过共享汽车上的定位系统确定汽车的行驶轨迹和所在位置，本案中也的确是被害单位的地勤人员通过定位系统确定了位置并找到了车辆和被告人。因此，在审理过程中，对本案被告人盗窃行为认定既遂还是未遂存在两种不同意见：一种意见认为，被告人的盗窃行为一直处在被害单位的“监视”之下，因此本案应认定为盗窃未遂；第二种意见认为，根据“失控说+控制说”，本案成立盗窃罪的既遂。

       我们同意第二种观点，认为共享汽车的经营模式实质上是一种实时租赁，经营主体处于出租人的地位，对共享汽车这种租赁物的支配和控制表现在：(1)经营主体在营运状态下保证租赁交易完整进行（租赁物能够被正确出租并取得收益）；(2)非营运状态下经营主体排他性地占有租赁物，以保证租赁物进行下一次交易。GPS等定位系统实际是经营者依托数据平台计算行驶里程并计算使用费用的技术手段，不是通过定位对共享汽车的支配和控制。实际上，车辆一旦被其他主体非正常占有，通过GPS定位也无法影响该主体对车辆的处置。因此，本案中被告人鲍爱辉，在共享汽车处于非营运状态下，利用车窗尚未完全关闭之机开走汽车，割断钢丝拿走车钥匙，撕毁车身上的二维码以及被害单位的标志，已经截断了被害单位与涉案车辆的联系，建立了新的占有关系，对被盗车辆产生了现实的支配力，使得被害单位在非运营状态下不能排他性的占有涉案车辆。

       根据盗窃罪的犯罪构成，该罪就是采用非暴力的平和方式，破坏财物的原有占有而建立新的占有，从而使自己或者第三人成为该物的主人。成立犯罪既遂应当从犯罪构成要件齐备的角度出发，本案被告人已经完成了盗窃罪构成要件的内容并达到了构成要件所要求的结果，应成立盗窃既遂。是否通过GPS定位到被盗车辆的具体位置不足以影响对被告人盗窃既遂的认定。

       共享经济下，共享物的种类不断增多，使用方式不断更新变化，从而引发了更多的法律问题。但无论如何，依据法律的基本规则进行判定，是涉及共享物的所有法律案件应当遵循的原则所在。

编写人：北京市朝阳区人民法院 李轶凡 刘杰

一、犯罪

（一）犯罪与刑事责任

1.一个犯罪行为存在两种犯罪结果的定罪

——王小某故意伤害案

2.法条竞合情形下销售假烟行为的认定

——高某销售伪劣产品案

3.购买他人银行卡、身份证进行电信诈骗的罪数认定

——王明福诈骗案

4.贷款诈骗罪中非法占有目的的认定

——张某贷款诈骗案

5.用“明知推定”的方式证明被告人主观明知

——谭盛某协助组织卖淫案

6.间歇性精神病人犯罪时的刑事责任能力认定

——张建某抢劫案

7.精神活性物质所致精神障碍者刑事责任能力的审查

——甄国某故意杀人案

8.确实无法查明行为人年龄的，应按照有利于被告人的原则，推定其犯罪时未满18周岁

——张功某抢劫、抢夺案

9.过失犯罪中多因一果情形下因果关系的认定

——高甲、高乙过失致人死亡案

10.互殴和正当防卫的区分

——肖某某被诉故意伤害宣告无罪案

11.正当防卫的认定

——杨晓某被诉故意伤害宣告无罪案

12.刑法谦抑性原则在近亲属间基于正当或基本正当事由非法侵入住宅行为中的适用

——龙乙等被诉非法侵入住宅宣告无罪案

13.关于借款型诈骗案件的认定

——郑某合同诈骗案

（二）犯罪的预备、未遂和中止

14.非法持有毒品罪是否存在未遂形态及如何区分预备和未遂

——夏旭某、朱法华非法持有毒品,胡清心、朱法华贩卖毒品案

15.盗窃共享汽车的既遂与未遂

——鲍爱辉盗窃案

16.盗窃罪未遂的认定

——尹某某等盗窃案

17.故意伤害和故意杀人未遂的认定边界

——蓝某某故意伤害案

18.强奸案件中犯罪未遂与犯罪中止的区分

——王某某强奸案

19.强奸犯罪过程中的中止和数罪问题

——袁某某强奸、抢劫案

20.抢劫罪中“犯罪中止”的认定

——张亚超抢劫案

21.诈骗罪中既遂与未遂竞合的处理

——李志某、黄娜某诈骗案

（三）共同犯罪

22.盗窃过程中被口头阻止后非法占有他人财物行为的定性及犯罪过程中的合作能否认定共同犯罪

——邱恒某、邱某抢夺案

23.寻衅滋事罪共同犯罪中承继共同犯罪的认定

——韩林某等寻衅滋事案

24.主犯、从犯在共同犯罪中的认定

——杨某某等破坏电力设备案

25.共同犯罪中主、从犯的认定和量刑

——张某故意伤害案

26.掌握危险废物信息渠道的介绍人不宜认定为污染环境罪从犯

——陈某、吴某污染环境案

27.内外勾结职务侵占案中参与人员的认定

——袁昌平职务侵占案

28.虐幼型家庭暴力共同犯罪中帮助犯的认定方法及被害人谅解的适用

——臧春某、盖晶某虐待案

29.购毒者接收物流寄递毒品行为的性质认定

——程启忠运输毒品案

二、刑罚的具体运用

（一）量刑

30.犯罪情节轻微免予刑事处罚的理解与适用

——蔡某某故意伤害案

31.可否突破刑法分则规定的最低刑对被告人减轻处罚

——王某、赵某销售有毒、有害食品案

32.对爆炸罪如何适用死缓并限制减刑

——朱诗彬爆炸案

33.如何对未成年被告人合理量刑

——李某某盗窃案

34.数罪并罚时，如何考虑被告人的量刑情节

——高进某贩卖毒品、容留他人吸毒案

35.刑事案件中被害人过错的认定

——徐明财故意伤害、使用虚假身份证件案

36.如实供述犯罪事实，取得被害人谅解可从轻处罚

——李某广等重大责任事故案

37.影响法定刑升格的如实供述的认定

——胡德宽贩卖毒品案

（二）累犯

38.缓刑考验期满后五年内再犯新罪，是否构成累犯，能否再适用缓刑

——任某故意伤害案

39.剥夺政治权利期间再犯罪是否构成累犯，能否数罪并罚

——马晓、蒋某贩卖毒品案

40.构成累犯要求再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应如何理解

——白某诈骗案

41.如何掌握累犯重复评价原则

——李上某容留他人吸毒案

（三）自首与立功

42.“自动投案”型自首的认定

——张某某聚众斗殴案

43.明知被害单位报案仍主动前往被害单位应认定为自首

——张小某、蒋建国盗窃案

44.“明知他人报案而在现场等待”的含义界定

——孙宝合故意杀人案

45.“明知他人报案而在现场等待”型自首的认定条件

——杜某某盗窃案

46. “如实供述”这一构成要件的认定

——田俊峰、翟春某运输、贩卖毒品案

47.“如实供述自己的罪行”的含义界定

——贾兴龙故意杀人案

48.脱保后主动归案能否认定为自首

——陆建某寻衅滋事案

49.被告人非因案发原因报警能否认定为自首

——翟某甲、翟某故意伤害案

50.犯罪后投案自首，在取保候审、监视居住期间再犯同种罪行是否认定为自首

——江某盗窃案

51.刑事案件中自首的认定

——栾某等故意伤害案

52.自首、立功的裁判认定

——李艳伶虚开增值税专用发票案

53.行为人主动归案后一直否认犯罪事实，直至第一审开庭时才当庭认罪的，不能认定为自首

——蔡奇养、蔡少升制造毒品案

54.到案前协助抓捕犯罪嫌疑人不构成立功

——江昌黔等聚众斗殴案

55.立功情节的认定

——李旦等组织卖淫案

56.立功线索来源的举证责任如何分配

——吴某受贿案

57.协助抓获的犯罪嫌疑人未被追究刑事责任仍构成立功

——黄清水诈骗案

（四）数罪并罚

58.漏罪发现时间的认定

——肖某某强奸案

59.前罪剥夺政治权利期间犯新罪应如何数罪并罚

——蓝洪某贩卖毒品案

60.刑罚执行期间公安机关发现漏罪，刑罚执行完毕时对漏罪采取强制措施的法律适用分析

——杨雪某盗窃案

61.同类犯罪分案处理中数罪并罚规则的适用

——杜建合同诈骗案

62.刑罚执行期间发现同种漏罪如何量刑

——李某某贩卖毒品案

63.执行附加剥夺政治权利期间再犯罪如何数罪并罚

——陆某某盗窃案

64.醉酒驾驶机动车并抗拒执法检查，构成妨害公务罪的，应数罪并罚

——吴某妨害公务、危险驾驶案

65.未予并案处理的犯罪行为在刑罚执行完毕后是否并罚

——余某、关某非法获取公民个人信息案

（五）缓刑

66.出具谅解书不是判处缓刑的必要条件

——姜某故意伤害案

67.社区矫正期间涉嫌新罪后继续社区矫正至期满不影响撤销缓刑

——张庆某危险驾驶案

68.污染环境犯罪缓刑的准确适用

——王传某污染环境案

（六）减刑

69.缓刑减刑案中检举揭发构成重大立功的认定

——张某缓刑减刑案

70.有退赃能力而未主动退赃的不予减刑

——黄培明不予减刑案

三、刑事证据与时效

71.贩卖毒品罪中非法证据排除的认定

——钟某贩卖毒品案

72.检材污染不能补正的证据应依法予以排除

——范勇强贩卖毒品案

73.盗窃案中赃物未追回能否认定犯罪事实

——曾某盗窃案

74.行政执法证据在刑事诉讼中的审查与运用

——邓亮生、姜文双贩卖毒品案

75.物证收集不及时属于程序重大瑕疵，无合理解释时相关物证不能作为定案根据

——王明刚运输毒品案、非法拘禁案

76.通过司法鉴定提取的电子数据能否单独作为证据使用

——王某、孙玉某运输毒品案

77.依法审查交通事故认定书证明效力

——吕亚某被诉交通肇事宣告无罪案

78.检方指控的犯罪嫌疑人明显与被害人陈述的加害人并非同一人，如何根据证据认定事实

——李某被诉故意伤害宣告无罪案

79.侦查人员出庭作证的必要性认定与证言审查

——杨万某贩卖毒品、容留他人吸毒案

80.逃避侦查或者审判的认定

——胡金某被诉故意伤害不再追究刑事责任案

四、程序与其他

81.案外人申诉处理问题

——张曙光受贿驳回申诉案

82.告诉才处理原则的法律适用及对公诉机关不当起诉的处理

——谭冠某被诉诈骗案

83.决定强制医疗应当严格程序和法律标准

——王某强制医疗案

84.伤情重新鉴定的启动条件

——詹某某故意伤害案

85.以“从旧兼从轻原则”为基础，旧刑法与新司法解释可以统一适用

——杨燕某行贿案

86.符合监外执行条件但未予以监外执行被告人的刑罚执行期间的确定

——李旭某盗窃案

87.污染环境案中附带民事赔偿范围及方式的认定

——杜雪某等污染环境案