臧德胜

　　男，1974年出生，安徽霍邱人，高级法官，香港城市大学博士研究生，2001年毕业于中国政法大学研究生院刑法学专业，后到北京市朝阳区人民法院从事刑事审判工作，历任书记员、审判员、刑事审判*一庭庭长、审判委员会委员。多次立功受奖，先后获得全国法院办案标兵、全国政法系统优秀党员干警、北京市先进工作者、北京市政法系统优秀人才奖、北京市人民满意的政法干警、北京市优秀共产党员、朝阳区学术技术带头人等多项荣誉，并被评为首届北京市审判业务专家,系北京市法官兼职教师。承办刑事案件2000余件，发表论文40余篇，出版著作《法官如何思考：刑事审判思维与方法》《有效辩护三步法：法官视角的成功辩护之道》等。

　　本书从刑事审判的角度谈刑法适用，有以下特点。其一，紧扣刑法适用要点解析刑事审判疑难问题。本书归纳出刑法总则在司法实践中容易产生认识分歧的30个审判要点，将每个审判要点分为若干个子问题，提炼出99条裁判规则，然后逐一进行深入细致的解析。其二，结合刑事审判典型案例论证法律适用。本书结合75个刑事审判典型案例论证法律规范适用，以法判案、以案释法。其三，以法官思维解释刑法适用。本书以法官为视角对案情进行研判，再现法官裁判案件的思维过程。

3.新法修订期的法律适用

　　【裁判规则】新法不适用于已经判决生效的案件，包括再审中的案件。在新法颁布后尚未施行期间，在审案件不应适用旧法作出不利于被告人的裁决，可以待新法施行后判决。引用刑法条文需要准确、规范。

　　在新法修改期及施行初期，除了要坚持从旧兼从轻这一基本原则之外，还要关注案件进展等问题。

　　第一，已经生效裁判，不受刑法修改的影响。为了保持判决的严肃性，维持判决的既定力，不能因为刑法的修改而更改已经生效的裁判。因为原裁判在作出时遵循了当时的法律，具有正当性。而且，什么是犯罪行为，如何处罚犯罪行为，本身就与社会发展阶段和社会形势具有密切的关系，应当以行为时法律为准，行政犯更是如此。后来的刑法修改即便有利于被告人，也不得据此翻案。《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对于已经生效的判决，即使启动再审程序，也只能回溯到原判时的场景确定法律适用问题，不能适用原审之后公布的法律。

　　第二，新法已经公布但尚未施行期间，也应体现从旧兼从轻的精神。作为刑事立法，发布之后往往会留出过渡期，施行时间晚于发布时间。在发布日和施行日之间发生的行为，属于新法施行之前的行为，一般不能适用新法，新法有利于被告人的除外。但如果审判时新法尚未施行，则新法不能作为裁判的依据。例如，《刑法修正案（九）》于2015年8月29日发布，同年11月1日起施行。其中对扰乱法庭秩序罪做了修改 ，增加了扰乱法庭秩序犯罪的行为类型。如果在2015年8月29日之后2015年11月1日之前发生了侮辱、诽谤、威胁司法工作人员扰乱法庭秩序的行为，则不能直接适用新法的规定。构成其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理。

　　对于新法已经发布但尚未施行期间正在审理的案件，从法律适用上看应当适用旧法，新法尚未生效，不能作为裁判依据。如果新法不利于被告人的，则即便新法施行了也不能适用于该案，故可以直接依照旧法作出判决，不用等待新法生效。如果新法有利于被告人的，从有利于被告人的角度，可以将案件暂停审理，等待新法生效以后根据新法作出判决。从诉讼程序和法律适用角度看，在此期间如果按照旧法对正在审理的案件作出判决，并在新法施行之前生效的，该判决并不存在问题，适用法律也没有错误。这种“抢时间”作出不利于被告人判决的现象，虽然不存在法律上的障碍，却违背了法治的基本精神，也有违法官的职业伦理。而且，案件中的被告人及辩护人也会想方设法阻碍诉讼的推进，从而争取对其有利的结果。在这种情况下，应当充分利用好刑事诉讼法中关于审理期限的规定，暂缓判决。当然对于那些可以利用法律规则做好量刑平衡，不至于侵犯被告人实体权利的案件，也可以先行判决。比如说旧法的法定刑是有期徒刑五年以下刑罚，新法的法定刑是有期徒刑三年以下刑罚，可以适用旧法在有期徒刑三年以下刑罚的幅度内判刑。或者，案件具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节，通过量刑情节的调节实现量刑公正，从而不必等待新法生效。

一、刑法溯及力的裁判规则/ 001

1.从旧兼从轻原则的适用/ 001

　　【裁判规则】从旧兼从轻原则以从旧为主，以从轻为补充，新旧法轻重相同的适用旧法。刑罚轻重的比较以法定刑为主，宣告刑为补充。立法解释的时间效力原则上依附于所对应的刑法。

2.刑事司法解释的效力/ 011

　　【裁判规则】司法解释的时间效力依附于对应的刑法，可以适用于其发布之前的犯罪行为，但针对同一问题先后有不同司法解释的，要根据有利于被告人的原则处理。司法解释有法定的形式，符合条件的才能在裁判文书中援引，其他规范性文件只能作为裁判论理依据。

3.新法修订期的法律适用/ 018

　　【裁判规则】新法不适用于已经判决生效的案件，包括再审中的案件。在新法颁布后尚未施行期间，在审案件不应适用旧法作出不利于被告人的裁决，可以待新法施行后判决。引用刑法条文需要准确、规范。

二、但书规定的裁判规则/ 022

1.但书规定的定位/ 022

2.但书规定的把握/ 025

3.但书规定的适用/ 029

三、犯罪主观要素的裁判规则/ 032

1.犯罪故意的认定/ 033

2.犯罪过失的认定/ 050

四、责任能力的裁判规则/ 064

1.责任年龄的认定/ 064

2.相对责任年龄的法律适用/ 068

3.身心障碍人的刑事责任能力认定和法律适用/ 071

五、因果关系的裁判规则/ 076

1.一因一果的认定/ 077

2.多因一果的认定/ 081

六、正当防卫的裁判规则/ 084

1.正当防卫的条件/ 084

2.正当防卫的限度/ 090

七、犯罪未完成形态的裁判规则/ 097

八、共同犯罪的裁判规则/ 105

九、单位犯罪的裁判规则/ 120

十、驱逐出境的裁判规则/ 143

十一、赔偿经济损失的裁判规则/ 147

十二、免予刑事处罚的裁判规则/ 153

十三、管制的裁判规则/ 159

十四、有期徒刑、拘役的裁判规则/ 164

十五、罚金的裁判规则/ 174

十六、剥夺政治权利的裁判规则/ 185

十七、没收财产的裁判规则/ 189

十八、从宽处罚的裁判规则/ 193

十九、涉案财物处理的裁判规则/ 209

二十、累犯的裁判规则/ 218

二十一、自首的裁判规则/ 233

二十二、坦白的裁判规则/ 253

二十三、立功的裁判规则/ 259

二十四、数罪并罚的裁判规则/ 290

二十五、缓刑的裁判规则/ 327

二十六、减刑的裁判规则/ 366

二十七、假释的裁判规则/ 379

二十八、追诉时效的裁判规则/ 388

二十九、公共财产、国家工作人员的裁判规则/ 408

三十、“违反国家规定”的裁判规则/ 417