张扬

　　广东诺臣律师事务所合伙人、第九届广州市律师协会法律顾问业务专业委员会委员、第九届广州市律师协会宣传工作委员会委员。执业至今，为上百家企业提供法律顾问服务（如南方都市报社及其关联公司、广东广播电视台珠江经济台、广州公交集团客轮有限公司、广州国际企业孵化器、美国GLC建筑设计、日本明治、台湾忆霖食品、香港楼上集团等）。已出版《劳动用工完全法律指南》《企业常见法律问题及风险防范：管理者身边的法律顾问》《婚姻法律攻防战：律师告诉你离婚纠纷的60个秘密》等著作。

　　本书按照人力资源管理的基本模块分为招聘及入职管理、劳动合同的签订与管理、劳动用工管理、劳动报酬与劳动待遇、劳动关系的解除与终止五大模块，覆盖企业用工全流程。为帮助企业在纠纷解决中一招致胜，本书充分讲解如何收集、使用证据，使企业能够快速、高效地处理问题。

第一节　招聘

一、谨防招聘信息中的用工条件变成劳动合同的承诺

风险提示

　　劳动合同属于合同的一种，在具体操作上也需要适用《合同法》中规定的一般原则。根据《合同法》的规定，当事人之间订立合同，可以采取两种方式：一种是“要约—承诺”的方式，另一种是“要约邀请—要约—承诺”的方式。一方发出要约，另一方作出承诺，合同即成立；一方发出要约邀请， 另一方接受邀请发出要约，之前发出要约邀请的一方作出承诺，合同也成立。

　　所谓的要约，是指邀请对方发出承诺的行为，根据《合同法》第十四条的规定，认定为要约需要具备以下两个条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请，则是向不特定的公众发出邀请信息，希望不特定的公众发出要约，自己再作出承诺的行为。一般情况下，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请，符合上述要约条件的则除外。

　　例如，餐厅的菜单，法律会将其认定为要约邀请，菜单上的菜品及价格是餐厅邀请顾客点餐之用，顾客根据菜单进行点餐的行为属于要约，服务生写单确认下单则属于承诺，如此合同成立。所以，若顾客根据菜单点餐而服务生说这个菜已经卖完了，顾客是不能起诉餐厅承担违约责任的， 因为这个时候合同还没有成立。又如，一位作家出版了一本小说，原价50 元，但因为销量不好，有一天这位作家对外叫卖：“本书五折大甩卖！25 元一本！”这位作家的叫卖行为属于要约，当有人回应：“我要买10 本！”则该回应行为属于承诺，这位作家必须要按照一本书25 块钱的价格卖10 本给这个作出承诺的人。

　　当事人一方一旦对“要约”作出“承诺”，双方的合同即成立。不按照合同约定履行的一方就需要承担违约责任。

　　当一家公司对外发布招聘信息时，就是希望向社会上符合条件的应聘者发布信息，并希望得到回应，然后，公司根据应聘的人进行选择并决定录用。因此招聘信息是要约邀请，应聘者应聘是要约，公司的录用行为是承诺。在这个过程之后，公司会与劳动者签订劳动合同，通过劳动合同明确约定公司与劳动者之间的权利与义务。劳动合同中所约定的内容跟招聘广告上的内容有冲突的（如招聘信息中约定入职后月工资为5000 元，但签订劳动合同的时候约定入职后月工资为4000 元），如果劳动者在劳动合同上签了字，则视为劳资双方就之前招聘和应聘时所确定的内容进行了变更， 最终要以劳动合同约定的为准。公司在录用劳动者后没有跟劳动者签订劳动合同的，公司在招聘信息中所确认的内容就要兑现承诺，如果公司不兑现承诺，就会被认定为违约。

以案说法

　　某信息技术公司对外发布了一则招聘信息，招聘信息中主要内容有：公司招聘程序员一名，要求本科学历，月薪为5000 元，工作地点为广州市某区。

　　陈某参加公司应聘后，公司觉得陈某合适，便与陈某签订了劳动合同。在劳动合同中，双方并没有对陈某的月基本工资进行约定。

　　实际上，劳动合同签订后，公司每月发给陈某的月工资为4300 元，并没有按照之前招聘信息中所说的月薪5000 元的标准发放。陈某向公司提出，当初的招聘信息中说明月薪为5000 元，希望公司填补每月700 元的差额。而公司认为陈某应聘的是程序员的岗位，每个月都要加班，算上加班费， 陈某的月工资并不低于5000 元。

【律师评析】

　　案例中，信息技术公司在对外发布招聘信息的时候明确了招募的员工月薪为5000 元，按照普通人的理解，应是指基本工作时间的工资，并不包括加班费，因为加班费是根据加班的实际情况进行支付的。

　　如上文阐述，招聘信息是要约邀请，陈某根据要约邀请向公司作出了属于要约性质的应聘行为，公司的录用行为则属于承诺。如果公司与陈某没有对月工资进行重新约定，公司需要按照招聘信息中提出的条件，按照基本工资5000 元的标准向陈某支付工资。

证据指引

　　1. 招聘信息

　　招聘信息虽然是要约邀请，但应聘者是根据招聘信息中的内容进行应聘的。如果日后公司无法作出与原来招聘信息中相同的承诺，则容易引发不必要的纠纷。所以招聘信息只需要写明招聘的岗位以及简单的要求即可，如公司招聘平面广告设计员，招聘信息可说明要求应聘者熟练掌握photoshop、coreldraw、illustrator等软件，待遇面议。工作地点、工作时间和工资等与签订劳动合同紧密相关的内容尽量不要写在招聘信息中，可以在应聘者前来应聘后双方另行协商，并将协商后的事项写入劳动合同中。

　　2. 劳动合同

　　劳动合同是劳资双方协商一致后的结果，双方最终应按照劳动合同中所约定的内容履行劳动关系。公司一方如果对招聘的员工不能按照招聘信息提出的内容作出承诺，应在劳动合同中明确具体的信息，避免员工日后以公司承诺和实际履行不一致为理由对公司提起诉讼。

法律依据

　　《合同法》

　　第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

　　第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

　　（一）内容具体确定； 

　　（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　第十五条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　第二十一条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　第二十五条　承诺生效时合同成立。

绪 论/ 001

一、法律制定较倾向劳动者 / 001

二、法律条文繁杂 / 002

三、劳动仲裁与法院审判不一致 / 004

四、司法审判受到不同时期政治和经济环境的影响 / 005

五、企业在劳动用工管理上普遍存在不规范现象 / 006

第一章　招聘及入职管理

第一节　招聘/ 010

一、谨防招聘信息中的用工条件变成劳动合同的承诺 / 010

二、录用通知书的法律效力 / 013

三、招聘员工时如何避免用工歧视？/ 017 

四、公司应避免招用尚未从其他用人单位离职的应聘者 / 021 

第二节　入职/ 023 

一、入职登记表能否作为已签订书面劳动合同的证据？/ 023 

二、劳动合同并非证明劳动关系确立的唯一证据 / 030 

三、公司在劳动者入职时的主动告知义务 / 035 

四、 入职登记表中的告知信息可以作为解雇不诚信员工的重要 证据 / 038 

第三节　特殊用工主体的法律关系建立/ 044 

一、公司应为已退休的返聘人员购买商业保险并注意其身体状况/ 044

二、公司招用大学生实习可以不建立劳动关系 / 047 

三、劳务派遣转变为劳务外包需注意的问题 / 054 

四、非全日制劳动用工关系的建立 / 058 

第二章　劳动合同的签订与管理

第一节　签订劳动合同/ 068 

一、企业应避免支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额 / 068 

二、公司应提防员工找人代签劳动合同 / 075 

三、劳动合同应设置劳动者通信地址条款 / 078 

四、公司应持有劳动合同的原件 / 080 

第二节　试用期/ 082 

一、公司应在试用期间就与员工签订劳动合同并购买社保 / 082 

二、试用期期限及试用期工资不得违反法定标准 / 087 

三、试用期的录用条件需要明确约定 / 090 

第三节　劳动合同的续签/ 095 

一、第一次签订的劳动合同到期后的续签问题 / 095 

二、 连续两次签订固定期限劳动合同后，劳动者对第三次劳动合同的签订有主动权/ 100 

三、女职工在“三期”内劳动合同到期的处理方法 / 103 

第三章　劳动用工管理

第一节　公司的规章制度/ 108 

一、规章制度合法性及有效性的要求 / 108 

二、规章制度的内容须合理并具有可操作性 / 117 

第二节　调岗/ 121 

一、合法调岗的三原则 / 121 

二、劳动者不能胜任工作的岗位调整 / 128 

三、 调岗调薪经劳动者书面确认或已实际履行一段期间劳动者未提出异议的法律效力/ 133 

四、通过竞聘方式对企业管理层员工进行调岗/ 137

第三节　考勤与请假/ 140 

一、考勤表需员工签名的重要性 / 140 

二、请假制度的建立 / 144 

第四节　保密义务与竞业限制/ 147 

一、员工违反保密义务的认定 / 147 

二、赔偿条款是保密协议的重要条款 / 152 

三、竞业限制需要明确约定且仅限部分人员 / 154 

四、与签订竞业限制协议的员工解除劳动关系后，企业应明确竞业限制是否生效/ 157 

第五节　劳动关系履行过程中的企业损害赔偿/ 159 

一、违反劳动合同法规定的违约金条款无效 / 159 

二、企业为员工提供培训福利后的服务期约定 / 164 

三、员工行为给企业造成损害的赔偿责任认定 / 168 

第四章　劳动报酬与劳动待遇

第一节　员工的薪酬待遇/ 178 

一、劳动用工中的月平均工资制 / 178 

二、工资支付发生争议由企业负举证责任 / 180 

三、公司克扣员工工资需谨慎 / 184 

四、绩效奖金及年终奖的发放 / 187 

第二节　加班与加班费/ 189 

一、加班事实的举证责任及加班审批管理 / 189 

二、加班费的计算基数 / 192 

三、工资表中的项目明细与加班费之间的法律关系 / 196 

四、加班与值班应区分 / 202 

第三节　员工的休息休假/ 204 

一、企业如何正确安排员工的年休假 / 204 

二、女职工产假到期前的企业告知行为 / 208 

第四节　社保福利待遇/ 211 

一、工伤的认定标准 / 211

二、员工自愿不买社保的法律效力 / 216 

三、新型农村合作医疗报销费用可抵扣工伤赔偿 / 218 

四、工伤保险不足额缴纳的一次性伤残补助金差额支付 / 220 

五、职业病危害补贴的发放 / 222 

六、员工因病或非因工死亡待遇 / 224 

第五章　劳动关系的解除与终止

第一节　员工解除劳动合同/ 230 

一、员工辞职理由是企业是否需要支付经济补偿金的重要证据 / 230 

二、公司拒收员工辞职通知并不影响员工的辞职行为 / 235 

三、员工不按照法律规定提出辞职的法律责任 / 237 

四、员工不按规定到岗的，公司不能简单地视为自动辞职/ 239 

第二节　公司解除劳动合同/ 241

一、公司合法解雇员工的两大要素 / 241 

二、公司开除员工时应尽告知义务以及通知工会 / 247 

三、公司不得以违反计划生育为由解雇女职工 / 252 

四、 女职工在“三期”内违反劳动合同的约定或规章制度的，仍可以合法将其解雇/ 255 

五、公司不得以末位淘汰制度解除与员工的劳动合同 / 257 

六、推定协商一致解除劳动合同的认定 / 259 

第三节　劳动关系的终止/ 261 

一、员工离职时企业应做好工资等费用的结算 / 261 

二、公司需要支付代通知金的情形 / 263 

三、劳动合同期满后劳动者仍在岗工作的法律风险 / 265 

四、“长期两不找”的劳动关系认定 / 267 

五、 已达退休年龄或已享受基本养老保险的员工与公司的劳动关系终止/ 270