胡晶晶，云南芒市人，1985年4月生。北京大学法学博士，西南政法大学民商法学院讲师，西南政法大学博士后，德国马克斯普朗克知识产权竞争法研究所（MPI）访问学者（2015年7月-2016年12月），日本知识产权研究所（IIP）海外客座研究员（2016年7月-2017年2月）。在《法律科学》、IIC等国内外核心期刊发表中英文论文若干。

本书以专利损害赔偿计算问题作为研究对象，对德国与日本的相关立法、司法实践及学术观点进行介绍与梳理，并与中国进行分析比较。旨在探索逸失利益、侵权获利、合理许可费这三种计算方式在德日较为成功地解决专利赔偿额计算问题的根本原因，并提出完善我国专利损害赔偿计算制度的建议。
三种计算方式在德日已完全足以应对赔偿额确定问题，但在我国这方面的实践并不理想。我国特有的法定赔偿方式，在实践中占据了主流，这种本末倒置的做法应得到改变。
本书主张摒弃以往纯粹的工具论态度，将专利损害赔偿计算方式上升为富有生命力的制度体系。一方面，强化制度的理论性，将各计算方式的法律性质明确界定为“法律推定”，以此为基础来构建各计算方式的适用条件。经由举证责任的转换，损害事实难以证明的障碍即得以克服，计算过程得以简化。另一方面，确保制度弹性。从市场竞争角度来认识专利损害的实质与类型，确保赔偿的充分性与适当性。围绕当事人竞争关系与专利实施情况两方面来认定损害范围，以保障计算结果的准确性。

第一章  专利侵权损害赔偿的立法制度 第一节 TRIPs 协议第 45 条 《与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）》第 45 条“损害赔偿”规定： “对于已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司 法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持 有人造成之损失的损害赔偿费。 司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包 括适当的律师费。在适当的场合即使侵权人不知道，或没有充分理由应 知自己从事的活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得 利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”a 第一款要求无形财产损害赔偿须遵从过错责任原则与完全赔偿原 则，实质上是损害赔偿请求权在无形财产权领域的具体化。该款第一 句赋予了专利权人对过错侵权人的损害赔偿请求权，属于过错责任原则。该款第二句要求赔偿额须达到“充分填补损害的程度（adequate to compensate）”即“完全填补”原则的表述。 第二款提供了赔偿的各种方式 ：侵权人返还侵权利润，或承担法定 赔偿责任，或同时负担这两种责任。至于何为“适当情形（appropriate cases）”，成员国有权自行界定。但这种情形通常理解为侵权损害特别 严重的情形，例如侵权获利特别巨大或情节特别恶劣等。a 该款对于侵 权过错并无要求，因此有学者认为属于严格责任，也有学者认为具有不 当得利的属性，总之并非当然就是无过错责任。b 该条第一款属于强制性条款，因此各缔约国均以国内法的形式确 认了完全赔偿原则，第二款属于选择性条款，缔约国没有遵守的义务， 但也不能违反。c 各缔约国有权自行确定各自的赔偿方式。逸失利益、 侵权获利与合理许可费方式这三种方式得到了普遍认可，例如德国 《专利法》第 139 条与日本《专利法》第 102 条。美国起初也认可这 三种方式，但后来取消了侵权获利方式，因为该方式所要求的“技 术分摊（Technical Apportion）”十分复杂，缺乏现实性。此外，通 说认为第二款所提出的“pre-established damages”为中国知识产权 领域的法定赔偿提供了国际法依据。适用该赔偿的“适当情形”在 中国《专利法》第 65 条第二款中被具体化为“权利人的损失、侵权 人获得的利益和专利许可使用费均难以确定”。然而，第 45 条第二 款的“pre-established damages”与中国法定赔偿存在着一点重要差异： 前者旨在使无过错侵权人也可能承担赔偿责任，以避免专利权人无 法获得赔偿的情况出现，而后者却与主观过错无关，而取决于三种 计算方式是否能够适用。
第二节 欧盟知识产权执行指令与德国法 一、《欧盟知识产权执行指令》第 13 条 2004 年 4 月 9 日欧洲议会通过了第 2004/48/EC 号《欧盟知识产 权执行指令》（“Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights”，以下简称《欧盟指令》）。知识产权的有力保护对于欧盟市场 内部消除对于竞争的限制而言意义重大。良好的知识产权保护体系应 使权利人获得合法的利益，激励创新，而又不至于妨害信息的自由流动， 促进市场竞争。基于该理念，指令第 3 条明确指出：在实施过程方面， 所有的措施、程序与救济手段应当公正、公平且不应过分复杂或花费 不合理的金钱与时间成本 ；在实施结果方面，所有的措施、程序与救 济手段都应当有效、适度且充分有力，避免对合法贸易形成障碍，且 防止被滥用。 就损害赔偿而言，赔偿额的决定应考虑所有相关因素，包括 ：权利 人所丧失的收入、侵权人的不当利益，适当情形下还应考虑权利人的精 神损害。作为替代方式，例如难以确定实际发生的损害数额时，赔偿额 可以取决于各种因素，例如许可费或费用（前提是 ：侵权人曾请求授权 使用涉案知识产权）。这种替代方式并非一种惩罚性赔偿，而旨在使赔 偿额基于客观标准，同时考虑权利人的维权成本。基于该观点，该指令 规定了第 13 条“Damages”： “当司法机关确定赔偿额时 ： （a）：须考察所有相关方面，例如不利经济后果，被侵权人的逸失 利益，任何侵权人获得的不当利益，且在适当情形下其他非经济因素， 如精神损害 ；
或（b）：作为（a）的替代，基于各种因素，如至少若侵权人曾请 求知识产权授权时的合理许可费或费用，来确定一项总数额。 当侵权人不明知或应知自己从事了侵权行为，则成员国可以授权司 法机关下达返回利润或支付赔偿额，且可以是事先确定的数额。” 对于赔偿额如何确定的问题，《欧盟指令》第 13 条笼统地要求 应“将所有相关因素都纳入考察范围（take into account of all appropriate aspects）”，对于专利侵权而言“精神损失”包括贬低专利权人名誉的情形。 由于没有提供具体的计算方式，也没有对“不当利益（Unfair Profits）” 进行解释，欧盟各成员国采取了不同的做法。德国与英国向来允许专利 权人针对侵权获利请求返回与自身损失相当的数额，事实上德国法院早 就在判例中根据民法原理认可了这种赔偿。德国专利法通过修法增加了 “侵权获利”赔偿方式，这既是对欧盟指令的执行，也是对司法实践经 验的肯定。a 此外，如果成员国要求法院在计算权利人的实际损失时仅 考虑侵权获利情况，也认为执行了第 13 条。b 《欧盟指令》第 13 条还要求，当无法计算实际损失时，允许法院自 由裁量确定赔偿额，但不应少于若非侵权当事人双方本会同意的许可费 标准。“至少（at least）”的表述说明“超额赔偿”是允许的，尽管指令 中并未要求损害赔偿追求“阻却（Deterrent）”侵权的效果。c 对于无过错侵权，成员国既可以要求行为人归还“侵权利益（recovery of profits）”，也可以要求其赔偿因侵权而生的“逸失利益（payment of damages）”，数额既可事先确定也可不确定。多数成员国都认可无过错 情形下，赔偿数额应相当于“通常许可费（ordinary license fee）”。对于是否要求成员国将许可费作为赔偿额的底线这种类似于美国的做法，各 国并未达成一致意见。a 二、德国法 德国专利法释义将专利侵权行为解释为未经许可而进入了专利法 赋予的权利范围，妨碍了专利权人的财产权、减损专利权人的财产权或 对专利权人从事其他可能的授权行为造成障碍。b 专利侵权损害赔偿责 任限于故意或至少过失的情形。实践中，德国法院在认定过错时通常采 用推定的做法，认为侵权人在销售侵权产品前对于是否存在着相关专利 权利存在调查义务 c，由侵权行为本身即可推定过错存在。事实上，侵 权人很难举证自身不存在过错，因此即使侵权人确实不知道相关专利的 存在往往也须承担赔偿责任。实际上的过错推定做法尽管使专利权人免 除了对侵权过错的举证，但也使得德国法院在具有“专利挟持（patent holdup）”情形的案件中也难以拒绝赔偿请求。d 最早明确提出“die dreifache Schadensberechnung（三种赔偿计算方 式）”的是德国帝国法院审理的 Ariston-Entscheidung 案 e。在该案中，法 院立足于《德国民法典》第 249 条的一般损害赔偿原则，明确提出对于 计算损害赔偿权利人可以从以下三种方式中任选其一 ：（1）具体的损失 赔偿（konkreter Schäden），通过赔偿使权利人恢复到损害未发生前的状 态 ；（2）许可费标准（Lizenz methode），假设权利人同意通过追认赋予侵权人相应的权利，在这种情况下双方可能会达成的许可费标准，但前 提是 ：侵权人实施侵权前不久曾向专利权人请求授权使用涉案专利 ；（3） 侵权人所获利益（Herausgabe Des Verletzergewinns），权利人可以要求侵 权人归还其因侵权行为所获得的利益。后来帝国法院将这三种方式适用 到了专利权侵权案件中。针对侵犯专利或实用新型的情况，德国法院长 期以来允许以合理许可费或侵权获利作为计算损害赔偿的基础。a 2008 年德国为实施《欧盟指令》（2004/48/EC）而修改了专利法 与实用新型法。b 修改前的第 139 条仅简单地复述了民法中损害赔偿 的规定 ：“故意或过失实施了侵犯专利的行为的，对被侵权人因此而造 成的损失，负有赔偿义务。”c 司法实践中，法官通常依据《德国民法 典》第 249 条“差额法（Differenz methode）”来衡量专利权人的具体损 害（Entgangener Gewinn）。d 修改后的第 139 条新增了第二款 ：“损害赔 偿数额的计算应考量侵权人因侵权所获得的利益（Gewinn）。损害赔偿 请求权得以合理的授权许可费用作为计算基础（Grundlage）。”e 立法者 表明，修法目的并非改变现有的实践做法，而是将已经实践成熟的三种 计算方式以立法形式确立下来。f 根据侵权获利或合理许可费来计算赔偿额的做法早在 19 世纪初期就成为了约定俗成的规则。a 这两种做法 最初源自“不当得利（Bereicherungsrecht）”的法理，但经过第 139 条 的立法确认后，三种计算方式并非具有独立法律依据的请求权，而仅仅 是在“损害赔偿请求权（Anspruch）”统摄下的不同计算方式，其目的 在于为计算损失提供便利，减轻专利权人对于因侵权而遭受的损害的证 明责任 b，从而避免侵权人实施了侵权行为但无须承担侵权责任的后果。 这两种方式属于损害赔偿的客观计算。德国最高法院称其为“客观公正 的计算方式”，并且认为三种计算方式之间相互排除，不允许同时适用， 但允许在诉讼中转化计算方式。c 侵权获利方式具有特殊性，虽然该方式从属于损害赔偿请求权，实 际上却援用不法无因管理的法理与法律效果。侵权人无权处理他人事务， 因此应返还因无权处理而获得的利益，该利益即为专利权人可请求赔偿 的侵权人从事专利侵权行为所获得的利益。d 侵权获利方式的计算过程要 求扣除侵权人的成本与必要费用，其合理性类似于不法无因管理的管理 人得向本人主张返还因管理而生的必要费用。e 从学理概念来分析，允许 专利权人在侵权损害赔偿法律框架下援用不法无因管理的法律效果，表 面上意在填补损害，而实则旨在合理地平衡侵权干扰与专利权保护。f 在传统损害赔偿框架下，不论依据哪种方式计算得出的赔偿额都旨 在“恢复原状”。根据 《专利法》 第 139 条作出的赔偿须符合《德国民法 典》第 249、254 条的规定，即三种计算方式适用的目标在于恢复权利人若非侵权而应有的地位（“恢复原状”）。具体包括三方面的内容。首先， 根据《德国民法典》第 249 条第一款，赔偿义务人须恢复若损害未产生时 权利人本应处的利益状态。根据该规定，侵权人须赔偿损害发生前后受害 人的财产状况之间的差额。其次，根据《德国民法典》第 252 条，须赔偿 的损失还包括所失利益，即根据事物的惯常运行或者根据特别情事，尤其 是根据权利人所做的准备和所采取的预防措施，能够以极大的期待可能性 所得到的利益。最后，恢复原状还要求侵权人履行相关的“附随义务”a。 德国法院基本上坚持民法上的“完全赔偿”原则。德国《专利法》 拒绝规定惩罚性赔偿制度的态度与《欧盟指令》的初衷一致，即“强化 民法上的损害赔偿的制裁性格并非该指令所想要的”b。德国最高法院认 为，权利人仅应获得相当于自愿许可人在通常情形下会同意的合理或适 当的许可费赔偿。即使在侵权期间已长达很多年或侵权行为具有恶意的 情形下，法院也应坚持该原则。尽管德国最高法院承认法院对于是否提 高赔偿具有自由裁量权，但它同时强调“法院仅需要在特殊的情形下考 虑侵权人与自愿许可人之间的差异”c。 近年来，欧盟侵权法开始反思传统的损害赔偿原则，特别是损害难 以量化的知识产权领域与人身侵权领域。d 就损害赔偿法的目的而言， 《欧洲侵权法原则》第 78 ：787 条规定了损害填补以及预防功能，这两 种功能符合欧洲大陆达成共识的观点。越来越多的德国学者开始通过经 济学方法从制度目标出发研究侵权行为损害赔偿，在必要时损害赔偿 应发挥“预防（Prävention）”或“制裁（Sanktion）”侵权行为的功能以 作为附带目的（Nebenzweck des Schadenersatzrechts），以消除侵权发生的利益诱因。a 但直至 2000 年德国最高法院才在知识产权案件中重申 损害赔偿的预防功能。在 Gemeinkostenanteil 案中，德国最高法院放弃 了侵权获利以往的适用标准，严格认定从事专利权侵害行为的成本与必 要费用，并明确解释了应尽可能剥夺侵害人获利的基本原则。学者对该 判决的分析表明，适用侵权获利方式的目的并不在于探寻专利权人的实 际损失，而是对侵权而带来的财产不利益作衡平的处理（einen billigen Ausgleich der Vermägensnachteile des Verletzten）。b 目前德国已逐渐形成 共识，认为损害赔偿不应再囿于填补损害的传统观念。c 现实中，多数专利侵权案件在进入到损害赔偿判断阶段之前当事人 双方便自行达成了和解。每年的专利侵权案件中约 90% 以和解而非法 院判决的方式解决损害赔偿问题 d，只有相对少量的案件需要法官就损 害赔偿问题作出裁决。由此达成的赔偿结果相对满意并且也有助于减轻 法官的审判压力。这得益于专利侵权诉讼中的一项特殊制度，即将专利 侵权之诉与专利损害赔偿之诉相分离的“分诉制度”。该制度最突出的 功能在于，为当事人就赔偿问题达成和解提供更大的可能性。根据该制 度，知识产权侵权案件进行分诉处理，即“侵权之诉”与“损害赔偿之 诉”必须分别先后向法院提出。侵权发生后，权利人向法院提起侵权之 诉，请求认定侵权成立。法官若认定侵权成立，则同时判决侵权人承担 停止侵害责任并且命令其向权利人交出其侵权期间的会计账簿，继而权 利人得以计算出其损害数额并直接向侵权人要求赔偿。绝大多数专利侵 权案件的当事人会选择和解 e，只有少数当事人因无法对赔偿达成协议 而继续向法院提起损害赔偿之诉，请求其作出赔偿判决。

导　论…… 1
第一节  研究背景…… 1
第二节  概念界定……… 5
一、“实际损失 / 逸失利益”…… 6
二、“侵权获利”…… 8
三、“合理许可费”…… 9
四、“法定赔偿”…… 9
第三节  研究现状… 11
第四节  研究问题，研究方法与思路… 15
第一章  专利侵权损害赔偿的立法制度… 18
第一节  TRIPs 协议第 45 条…… 18
第二节  欧盟知识产权执行指令与德国法…… 20
一、《欧盟知识产权执行指令》第 13 条… 20
二、德国法…… 22
第三节  日本法…… 27
第四节  中国的相关立法…… 30
一、立法沿革…… 30
二、立法趋势 ：惩罚性赔偿……… 34
第五节  各计算方式的适用关系…… 40
一、选择适用…… 40
二、顺位适用…… 42
第二章  实际损失 / 逸失利益计算之比较分析…… 46
第一节  中国的实际损失计算…… 46
第二节  德国的逸失利益计算……… 50
一、基本内容……… 50
二、特殊做法 ：具体方式与抽象方式…… 52
第三节  日本的逸失利益计算……… 55
一、法律性质 ：“推定”…… 56
二、证明责任…… 58
三、适用情形……… 60
四、“全有或全无”与“扣除”……… 70
五、被扣减部分之“复活”……… 72
第三章  侵权获利计算之比较分析……… 75
第一节  中国的侵权获利计算…… 75
一、适用情形……… 75
二、因果关系认定……… 76
三、证明责任………… 79
第二节  德国的侵权获利计算…… 81
一、请求权基础………… 81
二、法律性质……… 83
三、证明责任……… 85
四、计算过程………… 85
第三节  日本的侵权获利计算…… 92
一、法律性质…… 92
二、证明责任…………… 94
三、放宽适用条件的趋势……… 95
四、专利贡献率的争论……… 97
第四章  合理许可费计算之比较分析…… 99
第一节  中国的合理许可费计算…… 99
第二节  德国的合理许可费计算…… 102
一、损害性质………… 102
二、具体计算………… 104
第三节  日本的合理许可费计算……109
一、损害性质……… 109
二、证明责任………… 112
三、具体计算………… 113
第五章  中国的法定赔偿与德日的“损害额认定制度…… 116
第一节  中国的法定赔偿……… 116
一、法定赔偿与相关概念比较…… 116
二、中国《专利法》第 65 条第二款“法定赔偿”…… 121
第二节  德日的“损害额认定制度”……… 130
一、“真伪不明”的概念………… 130
二、专利侵权损害证明之“真伪不明”…… 132
三、“真伪不明”之克服——“损害额认定制度”… 134
第三节  法定赔偿与“损害额认定制度”的比较分析…… 142
一、适用过程方面……… 142
二、适用条件方面………… 143
三、适用方式方面………… 145
四、适用效果方面………… 146
五、适用结果方面……… 149
六、差异之原因分析…… 151
第六章  结论与建议………… 154
第一节  中、德、日三国比较分析的结论……… 154
一、中国专利损害赔偿计算的特点…… 154
二、德国专利损害赔偿计算的特点……… 155
三、日本专利损害赔偿额计算的特点……… 156
四、德日给中国的启示………… 157
第二节  完善中国专利损害赔偿制度的立法建议…… 158
一、取消顺位适用的规定……… 158
二、“损害额认定制度”为理论基础修改法定赔偿规定… 160
第三节  司法适用方面的建议………… 163
一、专利侵权之“损害”……… 163
二、专利侵权损害赔偿额之“计算”…… 165
参考文献……… 170
后  记………… 183