贾文范所翻译《罗马法》不是单纯的翻译之作,具有相当的原创性,尤其在大篇幅专门阐述人格权以及阐述罗马刑诉法和刑法上。该书很可能是中国学术史上z早阐述人格权和罗马公法的文本。正因为有这些原创性,贾文范的著作诞生后产生了影响。黄右昌的《罗马法与现代》和陈允、应时的《罗马法》至少在局部的层面参考了贾文范的《罗马法》。
绪论
第一章罗马法之势力
有千载不敝之精神,即有千载永存之势力。征之学术,莫不皆然。试观罗马帝国灭亡已千有余年,而研究其国之法律者日见增多,诚为历史中特殊之事实。此虽由于古代罗马国势威力,有以震撼乎人心,要其法律之精神,实足贯彻千古,而为学者所不能漫然弃置。故德国法学家耶陵(Ihering)耶陵(Ihering): 今译“耶林”,德国法学家,下同。氏称: 罗马帝国号令世界,统一万国者三: 当其盛时,以兵力征服列邦,为邦土之统一; 继自帝国衰败微以后,尚握教法之大权,为宗教之统一; 终自中世以降,欧洲诸国皆在其法律范围之下,为法律之统一,曾是罗马法之于近世,为一统法律世界乎?故欧洲诸国讲法律学者,大半以罗马法为根本研究。夫罗马帝国与其兵力共灭亡,罗马教又与教皇之权力共衰颓。独法律一学自古迄今,尚骎骎乎有扩张其范围之势。伊氏所谓罗马法之势力,不仅遗传于欧洲全世界之法律,亦将为其精神所贯注,非虚语也。
罗马法之所以具如此势力于世界者,殊非偶然,盖罗马人民最富于法律之性质,在古代诸国中首屈一指,历史家所称道者,彰彰可考也。古代最称开明之希腊人,自哲学、诗学、名学以及美术诸科,无一不大发达,不独他国无出其右,即罗马人亦不敢企及也。顾于法律一学,则推罗马人为独步,可与希腊人之文学美术并驾齐驱。当时斯巴达(Sparta)、莱喀加士(Lycurgus)莱喀加士(Lycurgus): 今译“莱库古”,斯巴达的立法者,下同。固创有名法典,但不得为成文之法。且雅典(Athens)梭伦(Solon)所创成文之法,虽为罗马十二铜表所参考,而无成效。罗马政治家西塞柔(Cicero)西塞柔(Cicero): 今译“西塞罗”,古罗马著名的政治家、法学家以及哲学家,下同。谓希腊之法麓杂暧昧,不适于用,询不误也。罗马人不好纯粹理论,故国内无有哲学学派,然始终能以法律为一学科,而研究之者实以罗马人为嚆矢,至其司法制度公然平稳,尤与希腊大相径庭。然则此等法律,今日学之非孜孜考据者此也,论其所以便利者于下。
第一节比较法律学之必要
比较古今东西各国之法律制度,以考究其利害得失,发见其真理,此谓比较法律学。然德意志经济学者有言: 历史者,所以裁判道理也。诚如斯言,则道理必归于当而后可。苟参之历史,不相符合,不足为纯粹之道理矣。古昔学者往往昩此易见之理,其流弊不少,如法人卢梭(Rousseau)所著《民约论》《民约论》: 今译《社会契约论》。,纯自社会之沿革立论,而考证诸历史者甚少,其流弊逐至演成大革命之惨剧。然至近日进化主义盛行,无有复信卢氏之说者。今若取其说以参考社会之沿革,其所言尽全与历史事实相背驰。由是观之,社会现象与古昔有大相影响者,未可置于不论明矣。况近世种种学术,皆经沿革而进化乎?粗变为精,简入于繁,法律亦几经进化而成也。故欲修法律者,非仅研究纯粹道理已也,必参酌古来法学之沿革而求其适当之归。自“近世法律为社会之一现象,与社会共同进化”之说起,法理学面目一新,较之古昔,大有天渊之别。近世比较法律学之最盛者,莫如德法,皆有关于此学之杂志发行,其在英美日本,虽无杂志发行,而学校教授咸有比较法学一科。罗马法传来甚远,自《十二铜表法》十二铜表法: 应为“十二表法”,原文如此。出世,至《乍斯提安法典》(Code of Justinian)之大成,实经984年之久,尤为比较法律学至重大之材料。溯罗马建国在纪元前753年,亘1887年,他国法律莫能与较也。日本《大宝令》《贞永式目》皆发布未几,而绝其命脉; 他如德氏百条,亦仅有200余年之效力。吾国法律古无成书,唐虞盛时五刑五用,而夏作禹刑,商作汤刑,周官大司寇掌建邦之三典以佐王刑邦国、诘四方,顾皆都喻吁咈,德化为先。春秋时晋铸刑鼎、郑作刑书,法典之规模粗具,而尤未有专篇细目之传于后也。至于战国李悝著《法经》六篇,是为法学肇兴之始,商鞅、申不害、韩非之徒继之,逐以成家,然而儒者高谈哲理、摈焉弗道,以致后世之学者无所遵循焉。虽汉唐宋明各有法典,而其可传者率多刑法,对于民法则缺焉,不讲或讲焉不详,惟罗马法卓然经984年之寒暑,发达尝未有间,最足使学者藉之以观其社会之进化、法律之变迁,故曰: 比较法律学,不可不研究罗马法也。
第二节研究法律史之必要
一国之法律,自历史上沿革论之,可分为固有法、采取法。自法理上系统论之,又可分为母法、子法,盖固有法者,非采自他国,而自然成长发达之谓也; 采取法者,当其国制定法律时,以他国法律为基础之谓也。而基础之法与所依制定之法,实如母子之关系,故前者为母法,后者为子法。夫于一国之法律,而欲明究其为采取法藉,非併母法而研究之,则其子法之精神必不可得而明。然则今世诸国之法律,直接、间接必以古代罗马法为母法明矣,但采取程度各国不同,兹仅述甚重要之国如下:
一、 英吉利英吉利: 今译“英国”,下同。
英国法制受罗马法影响之程度,学者议论不一,有谓英法全然基于旧来之习惯,无毫末受罗马法之影响者,有谓英法亦如大陆诸国,同受罗马法之影响者。又有一派谓英法绝不受罗马法之影响者,其言谬误,惟其影响之程度不如大陆国之甚耳。斯三说者,各执一见,然详考英法与罗马法之异同,当以后说为定评。例如契约、遗嘱之原则,以及委任衡平诸法,其形式虽异而其精神之始于罗马法,要历历可考也。
二、 法兰西法兰西: 今译“法国”,下同。
法兰西古时分全国为二,一曰习惯法国,二曰成文法国,习惯法在法之北部通行,与德意志接壤,一采旧来之习惯以为法律,成文法行于法之南部,与意大利接壤,概行罗马法,是其区域不同,故其法律亦异。自大革命后,各种成文法接踵而出,拿破仑握政权,不独以威力雄于欧洲,且尽力于文事,逐于1800年,本《乍斯提安法典》之模范,编纂法典,越4年而告成,相沿迄于今日,虽屡易其名称,而其实质要多根于罗马法,其中如债权、所有权二部,尤大受罗马之影响者也。
三、 德意志德意志: 今译“德国”,下同。
德国法律受罗马法之影响,实在中古时代,先是日耳曼干戈相踵,兵乱靡定,人民皆从事武备,故文事无由而修明,及社会渐静,罗马之文物涣然输入,法律思想顿受其激发,罗马法逐压倒德国固有法,其最盛时,自第15世纪之半至第16世纪之半,百余年间历史家称此时代为采用罗马法时代。溯未建大学以前,12、13世纪之顷,欧人多入意大利之波罗里亚大学波罗尼亚大学: 今译“博洛尼亚大学”。研究罗马法,就中占多数者惟德人。斯时德人,既心醉罗马法,逐谓德皇为罗马皇之继承人。罗马皇所颁布之法律,概行于德,此当然之事理也。且罗马法之实质本优于德之固有法,故一时风行成为习惯。于1495年,创设高等法院,司法官吏多以法学博士充之。罗马法之侵入德国,于斯为盛,然至第16世纪之中忽然衰落。且其行于德之罗马法,非纯粹之《乍斯提安法典》,乃寺院法、意大利习惯法、德意志习惯法及成文法四种法,与《乍斯提安法典》所混合者,即兹所谓普通法是也。及1700年之际,普通法亦渐衰微,以德意志全部人口计之,仅能统辖三分之一。至1888年,《德国新民法》起草,1900年新民法施行,罗马法逐失其效力,然考其实质,仍多基于罗马法之规定,故近世德国学者尚研究罗马法而不已也。
以上所述,欧洲诸国之法律,其继承罗马法之精神已可概见。日本自明治13年改定法律,悉采用大陆法之原则,如现行民法大概以德国民法为模范。吾国民法拟采诸德日,与罗马法不无间接之关系,苟欲知法学之沿革,又岂可置研究罗马法于度外,故曰: 研究法律史,不可不读罗马法也。
第三节穷究法律理之必要
罗马法论理精纯,最足练磨人之法律思想,往古以哲学著名之国,惟印度与希腊,罗马人法律上之知识实受希腊人之感化,且其人具一种致密微妙之法律思想,发之为事实,冠绝古今、卓越东西,后世人莫能伦比。其议论不涉荒渺,着眼于实际之应用,主义贯彻毫无复杂。凡下定义之点,尤为独到。世人赞扬罗马法不已,盖为此也。18世纪之间,法国人拉普拉士拉普拉士: 今译“拉普拉斯”,法国天文学家和数学家,下同。曾以罗马法擘数学,而谓其原则即仿佛数学之原理。英国实务家每谓: 研究英国法而活用之,须习罗马法。日本法家冈本芳冈本芳: 日本法学家。亦曰: 论理的脑髓发达是罗马人之特长,初学者,习罗马法最为有益。夫以法律发达之国且然,况末臻发达者乎?故曰: 穷究法律理,不可不研究罗马法也。
由是观之,罗马法之影响于法学者,即如彼,而其切近于世人之研究者,又如此。从可知生存竞争、优胜劣败,社会进化之大原则也。以动物之发达、草木之繁殖征之,凡社会万般现象,无不受此原则之统辖,法律亦不过社会现象之一,共同从此一大原则,不待言也,故一国之法律随其国之风土人情,而适于文化之度者,即足征其发达进步,反是,则法律必逐渐消灭以归于无。而又有一法律出,而代之昭昭然明矣,今日罗马法之势力几至风靡全世界者,岂非生存竞争优胜劣败之原则,有以使之也,故学者研究法律,穷流溯源,欲为精密之考查,要不得不以罗马法为升堂入室之媒介,夫罗马法苟至使法律学者所不可须臾离,则其势力之日趋于广大,殆理有固然也。吾读罗马史,吾不禁神往矣。
第二章罗马法之沿革
法律之发达恒于社会共变迁,当原始社会,谓法律显于神意之直接,即言神自进而告知人类者,如印度之《马纽法典》《马纽法典》: 今译《摩奴法典》。,犹太之《谟塞斯十戒》《谟塞斯十戒》: 今译《摩西十戒》。,皆基于神意之观念。降至中古,社会稍进,谓法律显于神意之间接,即言立法者制定法律实由于神之意思。主此说者如法国之波拿耳(Bonald)波拿耳(Bonald): 今译“波纳德”或“博纳尔德”,法国大革命时期的哲学家和政治家。、德国之司达耳(Stahl)司达耳(Stahl): 即“F.J.Stahl”,今译“斯塔尔”,德国法学家。等最为有力,其尤著焉者,盖古代君主以兵力征服列强,欲图国土之统一,因而托诸神道,迷信人民,以为治国之政策,其政策与迷信相合,逐至法律政教俨若出于一途,征之史乘,此固屡见不鲜者也。及15、16世纪之交,宗教改革,法律之观念一变,谓法律关于人民之行为,一由君主之意思而定。迄于近世社会益进,谓法律显于国民之意思,于是神意与君意之说又绝其迹矣。然则罗马法律果基于何说乎?考十二铜表以前之法律,皆托于神意; 十二铜表以来至第三期之末法律之本源,全归于人民; 而至第四期帝政时代,皇帝权力益见增加,法律之基础虽由于人民,而法律之实际则采君主主义也。显然罗马法律思想发达于第三期,故罗马法采用之主义,当以民意主义为原则,试历述如下:
第一节初期法律之性质
考罗马建国,在纪元前753年(即中国周平王18年),其王为罗慕路士(Romulus),罗慕路士(Romulus): 今译“罗慕鲁斯”,相传系罗马城的建造者,下同,下文“路慕拉士”也指“罗慕鲁斯”。筑城于其被弃之低伯河低伯河: 即“ Fiume Tevere”,今译“台伯河”。岸,即以自己之名,名之曰罗马。然其建国之后,凡300年间法律之概略,无以征之载籍,今日传述皆口碑也。窃查罗马初建为王政所统治者,共合七主,约254年。王为国家元首,总括神事、人事,王位不世袭,或由元老院(Senatus)选举,或由国民选举。王之辅佐官除元老院国会(Comitia curiata)元老院国会(Comitia curiata): 又译作“库里亚大会”或“贵族大会”。外,尚有兵员会(Comitia centuriata)兵员会(Comitia centuriata): 又译作“百人团大会”,下文“百人队会议”即指“百人团大会”。,有议决、宣战、媾和之职权。王政时代之法律,以习惯法为主要,立法事业未臻发达,故其法律非有特胜于希腊之法律及日耳曼人之常例,是不过定贵族相互之关系及贵族对官吏之关系。其一切规则半属仪式、半属宗教,殊无足观,盖当时裁判人民诉讼之方法,专以神秘,非人民所得窥知,于神秘断决之外无何等之法律。他则一任家长之权力适用私法,以处家族之事,一切公权、私权,除家族而外,均非个人所得享受,盖人民无直接隶于国家之权也。人民权利虽明定法律以保护之,然其条款之如何,苟非狱决之后,人民不得先知,即讼而获胜,得免枉屈,然其判决亦非永以为例也,盖凡百法律之取舍变更,一由贵族之喜怒,诚以事属神秘,不许平民窥测也。
第六代王塞非亚士吐留士(Servius Tullius)塞非亚士吐留士(Servius tullius): 今译“塞尔维尤斯·图留斯”,罗马第六任国王,公元前578—公元前534年在位。者,王政时代中第一贤主也。绍前王遗志,锐意改革民政、保护平民,以财产多寡定人民等级。使各人随其财产,备制武具,以百人组织一队,称曰百人队,使受训练习劳苦。又以罗马向为尚武之国,军国重事等使百人队会议决定之。因之,平民富饶者得参政治上之末议,实保护平民之特典也。而关于契约及不法行为,又设有五十条之规定。但事实虽确,惜内容究不得而知,未免使后之学者抱憾耳。第七代王达揆纽士苏伯布士(Tarquinius Superbus)达揆纽士苏伯布士(Tarquinius Superbus): 今译“塔克文·苏佩布”,也称小塔克文、高傲者塔克文,罗马王政时代第七任君主,公元前535—公元前509年在位。即位,暴戾恣睢,虐待人民,蔑视国法,贵族(Patricians)、贵族: 拉丁语为“Patricius”。平民(Plebeians)平民: 拉丁语为“Plebs”。皆怒之,故于纪元前509年共同逐王,誓不复,代王政而共和政治于焉,发轫立法程序,益无踪迹之可寻矣。
第二节十二铜表之制定
罗马当王政时代,兵制虽经塞非亚士吐留士革新,其时政治不闻改良,平民但有义务而无权利。共和以来,平民虽有公民资格,而政权仍为贵族所据,贫富倾轧日益加甚。虽自《黎西纽士斯透楼黎西纽士斯透楼(Licinius Stolo): 今译“李奇纽斯·斯托洛”,公元前4世纪上半叶的罗马国务活动家,保民官; 曾和塞克斯求斯(Lucius Sextius)共同制订了保护平民利益的法律。法》(Lex Licinius Stolo)发布而政界平。(黎氏法案提议于纪元前376年。)此法案之第二条为平民之救荒策; 第三条则为平民之贵显者得与贵族有平等之政权,计其条项有三:
一、 废借款之利息,即交付者,得自原金中减去之,其剩额以3岁偿还。
二、 无论何人每一人不得私有公田至五百优格(Iugere)以上。
三、 废护民官置(Consul)Consul: 今译“执政官”。二人,其一人必选诸平民,时贵族仍抗争不决。
故至纪元前367年,始通过议会,自《坡特留士坡特留士(Poetelius): 今译“波特留斯”,全名为“昆图斯·波特留斯·立波·维索鲁斯”(Quintus Poetelius Libo Visolus),公元前450年成立的第二个制定《十二表法》的十人委员会成员之一。法》(Lex Poetelius)发布而民困苏,(坡氏法发布于公元前326年,时伊为Consul,其法律凡负债者贫不能偿,虽当输其财产而不失人格之自由,加以战胜公田颁与平民,使从事于拓殖事业,而后贫民始得安居乐业。)但斯普瑞亚凯西(Spurius Cassius)斯普瑞亚凯西(Spurius Cassius): 今译“斯普流斯·卡修斯”,罗马共和国时期的政治家,分别于公元前502年、493年及486年,三次担任执政官。因提颁田法(Lex Agraria)而处死刑。(斯氏于纪元前493年为第三次Consul提出颁田法案,欲以国家领地夺之贵族之手,颁与贫穷平民及拉丁人,其余诸国库以资赁贷,是即罗马有名之最初颁田法也,而贵族及平民富豪者以为不利于己,群起反抗,待其任满,处以死刑。)保护平民取得权利,固若是之难也,然物盛必衰,权极必残,天壤间循环之公例。观罗马平民急起而思,战胜于贵族者,盖亦时会之所趋,而不能或避者也。纪元前510年,罗马虽宣布共和,其外形似民主政体,而自实际观之,实为贵族专政也,且人民虽也有议决法律之权,而贵族在国会及元老院尚占多数,政治上特权亦为贵族所专领,是以平民纳税服兵,有义务而无权利。顾众怒难犯,国中争乱迄无虚日,其害和平实甚,然而法律因以进步,得失未可同日语也。盖凡一国人民,无阶级之制,争乱自无从生,而法律亦因以不振,若一有阶级,则争乱必以不息,争乱既甚,法律于兴,此各国历史上彰彰可考之事实,而当时罗马法律所以大有进步者,亦不外此理也。罗马建国以来,数百年间人民不普识文字,故无法律之知识,其贵族则富有思想,此势力所以优于平民也,且贵族富连阡陌,平民则贫无立锥,且其时复采用菩尼卡(Punic Carthags)菩尼卡(Punic Carthags): 今译“迦太基”,下同。驱使奴隶之制。贵族对侍平民往往有欺凌压抑之弊,纷争不已,至于诉讼,而贵族中尤多为法官,常滥用法律以袒护同族,平民逐至冤枉莫伸,生命财产不能受法律之保护。于是咨嗟怨叹,奋起为乱,迫贵族普示法律之旨,并要求立平民法官(Tribunes of the plebs)平民法官(Tribunes of the plebs): 拉丁语为“Tribuni plebis”,今译“平民保民官”。予以特权,以理诉讼。如其视何种法律,施用于平民,有不公允之处,平民法官得否认之。有干涉其权限者,处以死刑,其权力不可为不大也。然此等法官屡因增加平民权利,与贵族冲突,且知无法典以为依据,徒恃言词辩论,永无得公平判决之1日,而贵族亦复任意武断,绝无惧容。因当时人民无一能确言何者为正当也,是以编纂法典实为平民刻不容缓之图。然而十年之间,贵族竭尽无限心力以遏法典之编定,后不得已乃派委员百人,遣送希腊,研究梭伦之法律与他法典,归国后遴选十人编纂国法,越2年之功,于纪元前450年,完全告竣,刊刻于十二铜版之上,揭示法庭,以为断案之确据,因称之为十二铜表律,是为罗马以不成文法而变为成文法之始。观其程序,以平民之力得收此优美结果者,亦不知几经挫折也,而终能持以毅力,成为罗马第一期之法律,其意气亦颇壮矣,虽此十二铜表未为完全无憾,而后世制定法律咸胎于此,递嬗递变,迄于今日。当制定此法文时,于本来之习惯及事实之障碍皆不免被其影响,且法文极为简略,传来之旧例多被减削,则昔日伸缩自如之性质顿致消失,范围虽得明确,而竣刻顿增,固不能或讳者也。
虽然行法之仪式及次序,未曾明注于十二铜表中也,当时司法官吏多系贵族,今欲公示此仪式次序于世,苟非平民夺而自取,未易奏效,盖法律上之仪式与次序,固与宗教相为结合,而宗教当此时代礼法仪式甚为重要,故未易妄动,由是平民与贵族又为剧烈之竞争,终胜之而掌一切法律之全权焉。
且法律之范围既得期确,自是而后,法律皆为民所通晓,非复昔日之神秘。彼十二铜表者,实为罗马法之枢轴,故凡法律上之解释,以十二铜表为准。即后世解释法律之发达,亦皆发源于十二铜表,盖罗马法之发达,非随时生新主义之谓,乃解释上适用上之发达也,又非新增法文之谓,乃以本来之主义适用于新诉讼之谓也,盖十二铜表出,而罗马法律逐有蒸蒸日上之势矣。
第三节独立法官之设立
罗马在第一期时代,不过蕞尔小邦,然至第二期,以武力雄长天下,渐次征服意大利全国,其权力赫赫,有席卷四海之势。以是隶属地之蒙昧人民,咸欲托庇其宇下,迁往罗马者实繁有徒,且是时商业隆盛,外国人往来亦渐复频繁,是以法律上内外交涉之事,及外国人相互之诉讼逐渐增加,逐于纪元前326年,添置所谓独立法官(Praetor)独立法官(Praetor): 今译“裁判官”。,举往时执政官(Consul)所行之司法权而皆付托之。至其后,人民来
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