《法学阅读(修订2版)》:
针对《法律的概念》的第一个批评,后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳:有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的,但区别在于前者是普遍化的,后者是个别化的,而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税,是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的,说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥,有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之,虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事,如被迫去抢劫、被迫去伤人,但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此,可以认为制裁或强制与义务之间的关系,能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。
这里可能涉及两个问题。首先,是否所有义务都联结着制裁?其次,在实际法律活动中,某人依照法律规定履行义务是否都是出于被迫?先说第一个问题。有的义务的确联结着制裁,有的义务可能不联结着制裁。比如,实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务(也是权力),但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓;征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务,然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税,有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行,这些都不奇怪。法律强制观念在此的弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务,如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中都与制裁无关的义务,如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上,将法律与义务及制裁视为等同的,便是将所有法律规则看作义务规则,而且是消极义务的规则。就此而言,《法律的概念》的批评不无理由。
就《法律的概念》的第二个批评来说,《法理学的范围》和边沁的《法律通论》都说过,没有仅产生权力或权利的法律,但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关,可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。依此说法,法院拥有审批案件的权力,便意味着他人负有不得妨碍其审批的义务;某人享有继承权,便意味着他人负有不得妨碍其继承权的义务;某人享有自愿赠与的权利,便意味着他人负有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是,授权规则与强制之间具有了间接的必然联系,从而仍然可以将其视为强制规则。
不过,这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式,对某人的权力或权利的规定意味着对他人的一般性义务的规定,这样,人们同样可以运用相反的推论认为,一般性的义务规定意味着对他人的一般性权力或权利的规定。比如,规定必须遵守立法机关制定的规则的义务,便可以视为间接地、不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权;规定不得损害他人的名誉,便可以视为间接地、不言而喻地规定他人享有名誉权;规定不得盗窃他人财物,可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此,可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则,因而并不具有强制性的奇怪结论。显然,在此不能认为《法理学的范围》和《法律通论》的推论是正确的,而相反推论是错误的。由此可说,《法律的概念》的批评同样是有理由的。
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