《标准必要专利核心争议探究及制度建构》：
二FRAND许可费的确定问题
一切纠纷的本质都是利益之争。在划分利益时，纠纷双方所持有的标准都是一种主观的标准，而且在绝大多数情况下这种主观标准都是有利于自身利益最大化的标准。当这两种不同的主观标准发生冲突时，利益纠纷也就由此产生了。“物质的、经济的利益是引起一切社会矛盾和冲突的根本起因和最终根源，利益矛盾和利益冲突是重要社会现象，是一切社会矛盾和冲突的基始原因。”①
在标准必要专利纠纷中，专利权人为了实现自身利益的最大化，必定会在专利许可中收取尽可能高的许可费。而对于潜在的被许可人而言，支付的专利许可费越高，则意味着其利润空间将被压缩得很严重，所以其必定会谋求支付尽可能低的专利许可费。一旦专利权人与潜在的被许可人无法就专利许可费率达成一致时，标准必要专利纠纷也就产生了。尽管标准必要专利权利人要受FRAND承诺的约束，但“公平”“合理”和“无歧视”这些模糊的词语在专利权人强烈的利益诉求面前所具有的约束性是十分微弱的，专利权人可以轻松地为最符合自身利益的解释寻找到理由。可以说，正是由于专利权人和潜在的被许可人无法就专利许可费率达成一致，才引发了后面的其他一系列问题，如专利权人所要求的许可费是否违背了FRAND承诺的要求，专利权人收取过高的专利许可费是否因为其具有市场支配地位并滥用了这种地位，等等。如果专利权人和潜在的被许可人能够就具体的专利许可费率达成一致，则无所谓标准必要专利纠纷了，即便专利权人可能具有市场支配地位并予以了滥用。可见，标准必要专利纠纷的核心问题即是专利许可费率的确定。
如何确定FRAND许可费率，这看似是一个简单的计量问题，但事实远非如此，其背后实际上是双方利益的平衡。双方都有正当的利益诉求。
首先，从专利权人的角度来看，进行专利许可并收取专利许可费是专利权的本质要求，从自己被国家赋予专利权的发明创造中获得经济利益本身就是专利权的本质体现。正如美国总统林肯所言，“在没有专利法之前，随便什么人，随便什么时候，都可以使用别人的发明，这样发明人从自己的发明中就得不到什么特别的利益了。专利制度改变了这种状况，保证发明人在一定时期内对自己的发明独立使用，因此给发现和制造实用新物品的天才火焰添加了利益的柴薪。”①专利权人收取一定的专利许可费，不仅可以弥补其前期研发的付出，而且还能激励其继续从事发明创造，专利权人收取合理的许可费，于己于他人于社会而言是一个共赢的结果。
其次，从潜在的被许可人的角度来看，使用他人的专利就如同采购其他一些原材料一样，都需要付出一定的代价，这也是对他人智力劳动及体力劳动的一种尊重。“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。”②但是，潜在的被许可人所应支付的许可费也是应当被限定在合理的范围之内，如果过高的许可费阻吓了潜在的被许可人从而使得其最终放弃寻求专利许可，则这对于专利权人、潜在的被许可人以及社会而言将是一个“多输”的结果。
“如何合理地确定使用费的数额，是许可合同中最重要、但也是谈判中最困难的问题之一。”③困难就在于双方都难以在涉及自身核心利益的许可费率上进行让步。上文对专利权人和潜在的被许可人合理的诉求进行了分析，这都是双方正当的权利。但是，如果超出了一定的限度，则不应当被支持。对于专利权人而言，如果其所提出的专利许可费远远超出其专利所具有的价值，则超出的部分就不应当被支持。对于潜在的被许可人而言，如果其所支付的专利许可费在其成本构成中的占比过大，明显超出了该专利对其产品的贡献度，则对于超出的部分也不应当支持。也就是说，要从专利权人和潜在的被许可人两方面来确定专利许可费，既要保障双方的合理诉求，又要将其限定在合理的范围之内。当然，这是从理论上而言的，在具体的标准必要专利纠纷中如何确定FRAND许可费，大致有以下几种具体的方法。
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