钱宇弘，江苏路漫律师事务所主任、高级合伙人；仲裁员、国家二级心理咨询师、中国民主建国会会员、路漫律师品牌机构联合创始人、路漫品牌形象大使；江苏省律协建设工程与房地产领域专家讲师、南京市律师协会建设工程法律专业委员会副主任及路漫律师品牌机构建设工程业务委员会主任，曾获得“2016-2018南京市十佳女律师”“江苏省南京市玄武区优秀律师”等荣誉称号。
　　从业二十年来，成功办理了大量疑难复杂民、商事案件，具有深厚的专业功底和丰富的实践经验，尤其擅长办理建设工程和房地产案件，带领团队办理了多起涉案金额数十亿元人民币的重大案件。2016年下半年起设立“公司化、专业化、精品化、平台化”新型律所江苏路漫律师事务所；同时，随同董家友先生等创建具有互联网基因的“路漫律师品牌机构”，打造为律所及律师提供品牌支撑、运营管理、资源整合、专业支持、人才培养等一体化解决方案的法律服务平台。
　　
　　邓小芹，江苏路漫律师事务所合伙人，专职律师，西南政法大学硕士，2015年获“2013年-2015年度南京市优秀青年律师”荣誉称号；2017年加入江苏路漫律师事务所。两年来，始终坚守专业化律师道路，潜心研究专业问题，撰写建设工程论文二十余万字，经办大量建设工程诉讼及非诉法律服务；现已成长为江苏路漫律师事务所合伙人，担任律所建设工程部部长，现为南京市律师协会建设工程委员会委员。2019年获得“南京市玄武区2018年度十佳女律师”荣誉称号。

　　《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务解读》对《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》逐条解读，在阐明每一条款法律逻辑及立法目的、立法价值取向的同时，结合现行的司法审判实务，对于司法解释条款如何解决实务问题及法律适用中的争议问题进行细致阐述，目的在于让广大读者更好地理解、应用该司法解释，并提高专业法律人员、建设工程项目管理人员对建设工程项目管理的风险防范能力和应对能力。

　　《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务解读》：
　　（六）违约责任和解决争议条款是否属于中标合同实质性内容
　　《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议等的变更，是对要约内容的实质性变更。”显然，根据该条规定，违约责任和解决争议条款的变更属于合同实质性变更。
　　但是，违约责任和解决争议条款是否属于建设工程中标合同的实质性内容，在司法实践中还是存在争议的：
　　第一种观点认为，《合同法》的效力高于《招标投标法实施条例》；《招标投标法实施条例>第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条中的“等”字足以说明仅列举了中标合同的部分实质性内容，故不能排除“违约责任和解决争议”为中标合同的实质性内容。
　　第二种观点认为，从《招标投标法实施条例》第五十七条对实质性内容的规定来看，实质性内容应为当事人的实体权利，而解决争议为程序权利，违约责任为当事人的救济权利，因此“违约责任和解决争议”不符合实质性内容的概念。
　　我们认同第二种观点，理由是：
　　违约责任条款、争议解决条款是否属于建设工程施工中标合同实质性内容，应当结合《招标投标法》第四十六条立法目的来理解。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条所规定的“背离合同实质性内容”制度的立法目的在于保护潜在投标人的公平竞争权，维护招投标活动的充分竞争性。因此，该实质性内容为当事人的实体权利，其确定具有时间性，应以缔约过程作为参考、判断的基础，不能以履约后的补救措施、补救程序倒推双方在缔约过程中的实体权利义务。
　　当然，关于实质性内容的界定，司法实践的丰富性远远超越法律的滞后性，工程项目的实质性内容会因不同工程项目的客观情况、交易条件设置而存在不同。此外，为规避《招标投标法》第四十六条第一款，实践中出现了更多更为隐蔽的对中标合同实质性内容进行变更的技术性操作。对此，要根据工程项目具体情况及个案情况，从立法目的出发，坚持诚实信用和公平原则，考虑相关内容是否影响缔约过程中的公平竞争来判断其是否属于“实质性内容”。二、其他合同实质性内容与中标合同“不一致”的理解问题
　　《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，《建设工程司法解释（二）》第一条第一款规定的“不一致”与《招标投标法》第四十六条第一款规定的“背离”系同一概念。
　　关于背离中标合同实质性内容的认定，《征求意见稿》第三条拟定：“当事人依据《建设工程司法解释（一）》第二十一条规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。”虽然考虑到各地法院在理解判断“当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素”可能存在分歧，该条在正式文本中被删除，但该条内容仍有参考价值。
　　梁慧星教授指出：立法目的是解释法律的关键①。要正确理解法律文本，我们在认定实质性内容是否与中标合同相背离时，就必须探寻《招标投标法》第四十六条中“实质性变更”制度的立法目的。
　　《招标投标法》第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”招标投标活动实质为一种竞争缔约机制，招标投标法主要的目的就在于保障招投标活动的公平、公开及充分的竞争，保障招标人能够通过公平竞争机制选择最能满足招标需求、具备竞争优势及合作效益最大化的中标人，并使潜在投标人获得公平竞争的机会，而《招标投标法》第四十六条之宗旨就在于将公平竞争所形成的最终成果即招投标文件得到落实，保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，防止当事人无正当理由任意变更招标投标文件所确定的实质性内容，损害其他投标人公平竞争之权利。
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第一章 合同效力及相关问题
第一条【评判另行签订合同背离中标合同实质性内容的标准】
【条文解读】
【实务研究】
一、合同实质性内容的理解
（一）工程范围
（二）建设工期
（三）工程价款
（四）工程质量
（五）让利、捐赠等问题
（六）违约责任和解决争议条款是否属于中标合同实质性内容
二、其他合同实质性内容与中标合同“不一致”的理解问题
三、另行订立协议，其内容对招标人更为有利的，亦可属于“背离中标合同实质性内容”
四、背离中标合同实质性内容的例外情形
（一）关于合理行使合同变更权的认定问题
（二）当事人在合同履行过程中对中标合同内容未约定或约定不明部分进行补充
的，不构成“背离中标合同实质性内容”
（三）当事人达成的结算条款不构成“背离中标合同实质性内容”
第二条【未取得建设工程规划审批手续，施工合同是否有效】
【条文解读】
一、建设工程规划许可证并不能涵盖所有的建设工程规划审批手续
二、未取得建设工程用地规划许可证签订的建设工程施工合同无效
三、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效
四、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续情形下，建设工程施工合同效力的补
正时间
五、恶意不办理建设工程规划审批手续，并以此为由主张合同无效的，不予支持
【实务研究】
一、未取得国有土地使用权证对施工合同效力的影响
二、未取得建筑工程施工许可证对施工合同效力的影响
第三条【合同无效，如何认定损失赔偿责任】
【条文解读】
一、无效合同损失赔偿责任的请求权基础
二、无效合同损失赔偿责任的构成要件
三、施工合同无效损失赔偿金额可参照合同约定的方式确定
【实务研究】
一、建设工程施工合同无效损失赔偿责任的过错认定
二、承包人过错导致合同无效，对发包人因合同无效造成的损失应承担赔偿责任
（一）工程质量存在瑕疵或不合格造成损失
（二）工期逾期损失
（三）承包人的其他过错
三、发包人向承包人承担合同无效损失赔偿责任的情形
（一）发包人拖欠工程价款造成损失
（二）发包人原因造成承包人停工、窝工损失
（三）发包人过错导致的其他损失
第四条【出借（借用）资质的责任承担问题】
【条文解读】
一、出借资质造成的损失责任属于合同无效损失赔偿责任，出借资质方和借用资质方
对合同无效存在共同过错，应当承担连带责任
二、由出借资质方和借用资质方就出借资质行为给发包人造成损失承担连带责任符合
法律规定
【实务研究】
一、中标通知书的性质
二、未按招投标文件、中标通知书签署中标合同的法律责任分析
（一）如中标通知书的性质是“预约合同”，则违约方应承担的是缔约过失责任，并向
守约方赔偿损失
（二）如中标通知书为“本约合同”，则违约方应承担的是违约责任
……
第二章 工程价款的结算
第三章 建设工程造价鉴定
第四章 建设工程价款优先受偿权
第五章 实际施工人权利的保护
第六章 附则