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编辑推荐

精录数十所律所的优秀知识产权运营维权专家、律师的68个经典实战案例。

▪ 一本知识产权运营思维与知识产权法律知识运用相结合的优秀普及性读物。

▪ 国家版权贸易基地（越秀）、国家商标品牌创新创业（广州）基地推出的知识产权维权运营经典读本。

▪ 收录了数十所律所的优秀知识产权维权专家、律师的经典实战案例，含知识产权运营的新思维和新成果。

▪ 一本知识产权创富时代的智慧读本，向知识产权强国战略致敬。

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作者简介

国家商标品牌创新创业（广州）基地于2016年12月1日经原国家工商总局批准设立，落户广州市越秀区，是全国首ge国家商标品牌双创基地，是政府监管的国家知识产权综合服务平台。

国家版权贸易基地（越秀）是2014年2月17日由国家版权局批准设立，于 2014年5月28日正式挂牌成立的华南地区的国家版权贸易基地，是政府监管的国家版权综合服务平台。

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内容介绍

本书是面向知识经济时代的专业论著，是华南版权贸易股份有限公司运营双基地的成果结晶，是国家版权贸易基地（越秀）和国家商标品牌创新创业（广州）基地推出的知识产权系列经典读本。

本书汇集了近年中国知识产权（版权、专利、商标）领域运营维权的经典案例，以专业的解读与剖析，着重探讨知识产权运营的新思维和新成果。每个案例基本上包括案例背景、权利的基本信息、案例解析、正确做法、法律链接、运营思维等模块。同时，每个案例在知识产权运营维权领域均属于首例或者疑难案件，具有较大的行业影响力和典型案例价值。一方面，本书可以帮助知识产权从业人员提高确权、规避风险等法律意识，为知识产权的运营、营销等提供预防为先、维权在后的防护墙；另一方面，本书为知识产权贸易复合型人才培养提供了具有实操性的案例集合，对促进知识产权高质量创新起着重要作用。

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精彩书摘

第六章

周黑鸭“锁鲜”商标保住！成功“锁”住新“鲜”！/ 菅志远、黄韵

一、案例背景

标志的“显著性”是指该标志使用于某种商品、服务上，具备识别该商品、服务的来源的功能，从而将使用该标志的商品、服务与同种或类似商品、服务加以区分，是该标志与商品、服务之间联系的“桥梁”。该“桥梁”有两种搭建方式。第一，与生俱来的固有显著性。该符号与商品、服务的组合本身即具备可识别性。第二，因长期使用产生的获得显著性。该符号因长期使用于商品、服务上，使得消费者心中已认可了它与商品、服务的联系。“桥梁”的搭建与否是该标志在法律上是否可注册为商标的必要条件。当消费者认可了这座“桥梁”，商标就具备了其所应有的价值，亦成为企业商誉的载体，因此商标显著性的重要性不言而喻。

周黑鸭创始于1997年，其独具风味的鸭制品深受消费者喜爱。为解决熟食储藏、保鲜及便于携带等问题，周黑鸭于2012年推出“锁鲜装”，并于2013年向商标局提出“ORI”（下称“锁鲜”）商标在第29类商品上的注册申请。2015年1月，第13403629号“锁鲜”商标被核准使用在肉、死家禽、板鸭、豆腐制品、熟蔬菜、熟制豆等第29类商品上。2015年11月，武汉零点绿色食品股份有限公司（以下简称“武汉零点公司”）针对上述“锁鲜”商标向商评委提出无效宣告请求，主张“锁鲜”商标直接表示了食品的质量特点，用于商标注册不具有显著性。

二、权利的重点信息

第13403629号“锁鲜”商标系湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称“周黑鸭公司”）于2013年10 月22日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类肉、死家禽、板鸭、豆腐制品、熟制豆等商品上，专用权期限自2015年1月14日起至 2025年1月13日止。

三、案例解析

（一）案例具体情况

第13403629号“锁鲜”商标由周黑鸭公司于2013年10月22日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类肉、死家禽、板鸭、豆腐制品、熟制豆等商品上，专用权期限自2015年1月14日起至 2025年1月13日止。2015年11月12日，武汉零点公司依据《商标法》第十一条第一款第（二）项和第（三）项的规定，以该商标不具备显著性为由向商评委提出无效宣告申请。

商评委于2016年7月15日做出无效宣告请求裁定，认定“锁鲜”使用在该商标核定使用的第29类商品上，仅直接表示了商品的包装技术、质量等特点，不能起到商标应有的区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。而且，周黑鸭公司在其官方网站上对“周黑鸭散装食品全面升级为锁鲜装”进行了宣传，进一步证实了“锁鲜”是一项包装技术。据此，商评委裁定对“锁鲜”商标予以无效宣告。

周黑鸭公司因不服商评委上述无效宣告请求裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。2016年12月23日，北京知识产权法院做出一审判决，判令撤销商评委做出的商标无效宣告请求裁定并重新做出裁定。

武汉零点公司、商评委不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2017年6月27日，二审判决判令驳回上诉，维持原判。

（二）维权诉求

周黑鸭公司不服商评委做出的无效宣告请求裁定，认为该裁定的做出程序违法且存在事实认定及法律适用错误，请求法院撤销该裁定，并判令商评委重新做出裁定。

（三）对方抗辩

商评委和武汉零点公司提交包括周黑鸭公司官方网站相关页面打印件、湖北省科技信息研究院查新检索中心出具的关于《可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成》的科技查新报告、名称为“锁鲜鸭制品加工关键技术集成的科技成果”登记证书、“锁鲜”的网络查询结果、“锁鲜”作为一种食品行业包装技术的情况说明在内的证据，证明“锁鲜”是广泛存在和运用于食品行业的包装技术。周黑鸭公司对“锁鲜”的使用仅体现了商品包装、食品的质量特点，且周黑鸭公司的网站宣传也表明其认可“锁鲜”是一项包装技术，并未将“锁鲜”作为一个注册商标使用，故根据《商标法》第十一条第一款第（二）项和第（三）项的规定，“锁鲜”用于商标注册不具有显著性。

（四）法院认定

关于“锁鲜”是否违犯《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，二审法院认为：“锁鲜”一词意指“锁住新鲜”，并非中文固有词汇，该词使用在肉、死家禽、板鸭等商品上，是对上述商品具有较高保鲜品质这一食品质量状况的期许。肉、死家禽、板鸭等商品的质量特点与“锁鲜”并无直接关联，相关公众在看到“锁鲜”一词时，需要经过一定程度的演绎、想象，才能将“锁鲜”与肉、死家禽、板鸭等商品具有较高保鲜品质这一选购标准相对应，其属于“暗示性标志”。因此，“锁鲜”并非是对上述商品的质量或其他特点的直接表述，能够起到指明商品来源的作用，并未违犯《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。

关于“锁鲜”是否违犯《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，二审法院认为：商评委和武汉零点公司在本案中提交的名为《解开速冻技术锁鲜的秘密》的三全食品的宣传稿件、科技查新报告、湖北省科技成果登记证书、六份同业者的情况说明等证据，仅表明“锁鲜”一词在速冻技术保鲜、真空保鲜等不同技术领域均有使用，并具有不同的内容指向。在争议商标的申请日之前，“锁鲜”尚未被明确为一项包括具体方法、步骤、标准、应用环境在内的食品包装技术或速冻技术，所谓的“锁鲜技术”亦未广泛应用于食品生产行业。食品包装的重要目的之一是保证食品材质的新鲜程度，不宜将所有有助于实现这一目的的技术手段统称为“锁鲜技术”。因此，“锁鲜”也不构成食品行业通用的包装技术或速冻技术名称。

（五）判决情况

二审法院认为，在未构成对商品质量等特点的直接表述和食品行业通用的包装技术或速冻技术名称的情况下，“锁鲜”是不构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的“仅直接表示商品的质量特点的”，亦不构成第（三）项所指的“其他缺乏显著特征”的情形。“锁鲜”并非同业经营者在描述商品特点时所常用的直接表达方式，同业经营者在相关商品的表述上仍具有较大的选择空间，将“锁鲜”注册为商标不会不适当地影响同业经营者的合法权益。二审法院还指出，商评委对同一事实同时适用《商标法》第十一条第一款第（二）项和第（三）项规定，属适用不当。

四、律师分析

如本文开头所述，“显著性”是标志与其所使用的商品、服务之间联系的“桥梁”，而对于该联系的密切程度的认知与认定即为本案的关键。

首先，根据标志与其所使用的商品、服务之间联系的密切程度的大小，我们可将标志分为通用标志、直接描述性标志、暗示性标志、臆造性标志。而密切程度与固有显著性呈负相关，即密切程度越大，固有显著性越小。暗示性标志的认定为该标志可予以注册为商标的最低标准。（通用标志或直接描述性标志因长期使用而获得显著性的在此

不论。）

其次，判断商标属于直接描述性标志还是暗示性标志，应从以下两个方面来考虑。第一，相关公众的第一认知。当相关公众看到某一标志时，若无须想象即能判断其是直接描述商品或服务特点的，则该标志为直接描述性标志；若需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志为暗示性标志。第二，是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为直接描述性标志。

因此，本案的焦点在于“锁鲜”一词是否仅直接表示了商品的质量等特点，以及在“锁鲜”商标注册申请日之前，是否已存在一项明确的食品包装技术或速冻技术被称为“锁鲜”。对此，武汉零点公司和商评委应承担举证责任。

第一，“锁鲜”一词不是仅直接表示了商品的质量等特点。“锁鲜”一词意指“锁住新鲜”，并非中文固有词汇，是对肉、死家禽、板鸭等商品具有较高保鲜品质这一食品质量状况的期许。“锁鲜”一词与肉、死家禽、板鸭等商品本身的质量等特点无直接关联，相关公众在看到“锁鲜”一词时，需要经过一定程度的演绎、想象，才能将“锁鲜”与肉、死家禽、板鸭等商品具有较高保鲜品质这一选购标准相对应。

第二，武汉零点公司和商评委提供的证据仅表明“锁鲜”一词在速冻技术保鲜等不同技术领域均有使用，并具有不同的内容指向，且该“锁鲜技术”亦未广泛应用于食品生产行业，不宜将有助于保证食品材质的新鲜程度的技术手段统称为“锁鲜技术”。因此，在“锁鲜”商标申请日之前，“锁鲜技术”尚未被明确。

五、正确做法

无论是在商标注册申请、驳回复审中还是在无效宣告程序中，判断标志是否具有固有显著性实际是对上文所述标志与商品、服务之间联系“桥梁”建造与否的正确认识，关键在于判断该标志属于直接描述性标志还是暗示性标志。该认知与认定过程必然带有一定的主观意志，那么我们该如何相对客观地做出判定呢？主要有以下几点需要注意。

首先，应基于一般公众的通常理解和认识。对于《商标法》第十一条第（二）款“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的规定，我们应从两个方面来准确认知。第一，“仅直接表示”的定义。“仅直接表示”是指相关公众除了看到该标志以外，无须借助其他中间力量、无须联想就可明白当中的意思，这属于对标志与其所使用的商品之间联系、联想的认知范畴，即如何更好地认识联系的“桥梁”本身。第二，“商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的定义。所谓“质量、主要原料、功能、用途、重量”等，我们应结合该标志所申请使用的商品的质量、主要原料、功能、用途、重量等通常定义，以普遍多数人在实际生活中的普遍认识来判断，而非个别认知。例如，重量是指该商品的常用计量单位，在商品上使用“数字和千克”缺乏固有显著性。

其次，应准确认知使用商品、服务本身。标志与商品、服务之间的联系应直达商品、服务的质量等特点，而非商品、服务的引申。在本案中，判断“锁鲜”是否具有显著性应聚焦于“锁鲜”是否仅直接描述板鸭等商品本身的质量特点，而非板鸭等商品包装速冻技术的特点。若某标志描述的仅是该标志申请使用商品或服务的引申特点，其就不属于直接描述性标志。

再次，把标志视为整体来判断。标志经常由一个或者数个要素组合而成，因为其中某个要素不具备固有显著性，从而认定标志整体不具备固有显著性是错误的。我们应当从标志整体出发，客观正确地认知该标志的固有显著性。

最后，是否属于同业经营者的常用方式。直接描述性标志还应当是同业经营者描述该特点所使用的常用方式。由于将同业经营者描述商品特点时通常使用的直接表达方式注册为商标会不适当地影响同业经营者的合法权益，故直接描述性标志不具备固有显著性，不应予以注册使用。

六、风险防范

对于判断标志是否具备显著性或显著性强弱，我们认为应当遵循以下两个步骤：第一，判断该标志属于直接描述性标志还是暗示性标志，包括考察标志与商品或服务之间联系的密切程度、对标志整体的认知、结合相关公众的普遍认知程度；第二，在标志固有显著性较弱时，应多角度综合判断该标志是否已获得显著性，包括该标志所申请使用的商品或服务的具体内容、该标志的使用方式及范围、该标志的使用广度和强度以及标志所有人设计及使用的主观意图。

七、法律链接

《商标法》第十一条　下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

八、运营思维

资深专利代理师、广州三环专利商标代理有限公司副总经理·颜希文

本案是撤销商标无效宣告纠纷领域下针对商标显著性特征问题进行抗辩的案件。对于该类非固有词汇，但属于一般消费者一看就知道其意思的缩略标识（例如，“微博”是“微型博客”的缩写，“微单”是“微型单反”的缩写，“锁鲜”是“锁住新鲜”的缩写）是否具有商标的显著性特征，本案例给出了最好的答案。虽然“锁鲜”一词明显是保证食品材质的新鲜程度的包装工艺的描述，但是正常来说，人们会使用“保鲜”这一固有词汇，而非“锁鲜”。“锁鲜”属于申请者通过对非固有词汇组合形式的长期使用获得的与指定商品之间的联系，产生了显著性。代理律师将“锁鲜”一词解释为：非中文固有词汇，属于“暗示性标识”，非对商品质量或其他特点的直接表述，在相关商品的表述上有较大选择空间，本词非唯一也非固有表述，是对肉类有较高保鲜品质的期许，并非是一种广泛应用的技术。以上对涉案商标的解释无疑是本案能够胜诉的关键因素之一。

白云山制药总厂法务总监·许淑文

本案是关于商业标志固有显著性认知的典型案例。“锁鲜”商标由于“先天不足”而命运波折。

显著性是商标的固有属性，也是商标的内在灵魂。通常，商业标识要获得商标性保护有两个途径：一是有与生俱来的固有显著性，二是因长期使用产生获得显著性。

该案例揭示了商业标志固有显著性的判断思路，即根据标志与其所使用的商品、服务之间联系的密切程度来判断。该案例也提出了私权利与公权利的范围界定问题。“锁鲜”是否构成食品行业通用的包装技术或速冻技术名称，是判断其能否注册为商标从而纳入私权利范围的关键问题。在无效请求人未能充分举证的情况下，将“锁鲜”注册为商标不会不适当地影响同业经营者的合法权益。

本案的启示在于，企业应尽可能避免申请“先天不足”的商标，也要尽量避免将公共领域有争议的标志注册为商标，同时对于“先天不足”的商标要做好“后天补救”，如通过使用获得显著性。企业通过对商标赋予新的含义，增强标识的显著性，从而避免确权司法诉累，也为侵权指控奠定基础。

首席律师菅志远