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作者简介

　　赵秉志　北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，北京师范大学死刑研究国际中心主任，新中国首届刑法学博士，长江学者特聘教授，美国杜克大学法学院访问学者，兼任中国刑法学研究会会长、国际刑法学协会中国分会主席。

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内容介绍

　　本书系内容全面、视角新颖、见解务实的司法适用指南性作品，准确反映和论述*新政策、立法及司法实务的经验和情况，在体系结构和内容上尽量吸收、反映近年来我国刑事法理论与实务界相关理论研究的新进展和新成果。同时，在编写体例上有所创新，在遵循条文顺序的基础上，根据《关于在死刑案件中贯彻宽严相济刑事政策的意见（专家意见稿）》的内容设置前言以及“死刑适用的总体要求”“死刑适用标准的把握”“死刑案件中常见犯罪情节的处理”“常见多发犯罪的死刑适用”四章，逐条对每个条文予以解读。

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精彩书摘

导　言

　　为了切实贯彻宽严相济的刑事政策，进一步规范死刑案件的法律适用，促进司法公正，尊重和保障人权，根据刑法、刑事诉讼法和最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见》等规定，结合审判实践，制定本意见。

词语解析

　　宽严相济刑事政策

　　中共中央政治局常委、政法委书记罗干同志在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上的讲话中提出了宽严相济的刑事政策，并指出，宽严相济是我国的基本刑事政策。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，贯彻宽严相济刑事政策，需要根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪在区别对待的基础上，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，打击和孤立极少数，教育、感化、挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。其内涵主要体现在“宽”“严”“济”三个方面，其中“济”是宽严相济刑事政策的精髓所在。所谓“宽”，是指对于犯罪施以宽松刑事政策，在刑事处理上侧重宽大、宽缓、宽容，当宽则宽。所谓“严”，是指对于犯罪施以严格刑事政策，在刑事处理上侧重严密、严厉、严肃，当严则严。所谓“济”，蕴含着结合、配合、补充、渗透、协调、统一、和谐之意，亦即协调运用宽松刑事政策与严格刑事政策，以实现二者的相互依存、相互配合、相互补充、相互协调、有机统一。

文本解读

　　一、我国死刑刑事政策的沿革

　　死刑政策是国家为死刑法治（包括立法和司法）所制定的指导方针和行动准则，死刑政策是死刑法治的灵魂和精神所在。要改革死刑法治，就必须确立能够引领死刑法治进步的死刑政策。

　　作为中国共产党第一代领导核心的毛泽东同志，在新民主主义时期至中华人民共和国成立后的20世纪50年代，多次论述并逐渐形成了“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策思想；1956年中共八大的政治报告中，在坚持“少杀、慎杀”死刑政策思想的同时，甚至提出了要“逐步完全废止死刑”的政策思想。在此基础上，我国逐渐形成了“保留死刑，严格控制死刑”或称“保留死刑，坚持少杀，防止错杀”的死刑政策，并在1979年第一部《刑法》制定时得到切实体现和强调，其第1条明确规定，刑法依照惩办与宽大相结合的政策制定。在惩办与宽大相结合的刑事政策指导下，我国1979年《刑法》是相对轻缓的，整部刑法只规定了28个死刑罪名。

　　在20世纪80年代初期开始登台的长达20多年的“严打”政策的冲击下，当时的死刑立法呈现出相当的重刑化倾向。在“严打”政策的推动下，严厉打击各种刑事犯罪的单行刑法也相继出台，我国刑事立法的死刑罪名也由28种猛增到70余种。例如，全国人大常务委员会于1983年9月通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》等，都在一定程度上扩大了死刑的法律适用。最为重要的是在这一期间制定的1997年《刑法》也没有完全体现限制死刑的精神，“少杀、慎杀”的死刑政策实际上被弃置，而代之以对严重危害社会治安犯罪和严重经济犯罪重视适用死刑的政策思想。

　　21世纪初，随着和谐社会发展理念的逐渐形成，中央领导层开始不断反思多年来的“严打”政策，提出构建和谐社会和实行宽严相济的基本刑事政策，死刑政策整体改变，“少杀、慎杀”的死刑政策也得以回归，并突出体现在死刑复核权收归最高人民法院以及《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》两个修正案上。2006年10月，第十届全国人民代表大会常务委员会通过《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，决定修订《人民法院组织法》中下放死刑复核权的有关规定。最高人民法院自2007年1月1日起统一行使死刑案件核准权，标志着我国结束了长达二十年的死刑复核权下放的司法实践，重新将死刑复核权收归最高人民法院行使。2011年实施的《刑法修正案（八）》是在中共中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见要求进一步落实宽严相济的刑事政策的背景下，以及借鉴、吸收国际先进经验并与国际公约相协调的基础上，对刑法进行的必要调整和修改，而其中修改的重点之一就是对死刑的修改，废除了13个死刑罪名。

　　党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出要“逐步减少适用死刑罪名”，其成为《刑法修正案（九）》死刑制度改革的主要政策背景。随后，2015年11月实施的《刑法修正案（九）》继《刑法修正案（八）》之后，进一步废除了9个死刑罪名。可以说，近年来我国的死刑政策被重新规范和表述为“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”。

　　我们建议可考虑对我国现阶段的死刑政策作更加积极的合理调整，将其修改调整为“现阶段暂时保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑，并且逐步减少死刑和最终废止死刑”。若能在死刑政策中规定只是“现阶段暂时保留死刑”，明确要“逐步减少死刑”，尤其是要“最终废止死刑”，必将有助于进一步明确中国死刑制度改革的方向和目标，有力地推动当下的中国死刑改革，并使中国的死刑法治发展前景与国际社会的死刑改革大趋势相一致。

　　二、宽严相济刑事政策在死刑案件中贯彻的理念

　　在目前的刑事立法和司法实践中，在某种程度上仍存在宁“左”勿“右”、宁重勿轻的思想，甚至存在“杀人偿命”等同态复仇心理，以致过分注重打击而忽视保护，片面强调“严打”而忽视“宽缓”的一面，突出强调犯罪扩大化、刑罚重刑化。同时，由于证据意识淡薄、习惯有罪推定、轻信口供等，有的司法人员在有罪与无罪的证据存疑时，往往作有罪处理，这极易导致冤假错案的发生，近年来不断浮出水面的冤假错案即最显著的证明；在罪重和罪轻的证据存疑时，往往作罪重处理。这些认识与做法显然有悖于宽严相济刑事政策的基本要求，直接影响到该政策的贯彻实施。而要从根本上解决这些问题，就必须牢固树立以下理念：

　　（一）坚持正确的犯罪控制观

　　正如法国著名社会学家迪尔凯姆所言：犯罪见于所有类型的社会，只要犯罪行为没有超出社会所规定的界限，它就是正常的。对犯罪虽可在规模和形式上进行控制，但却并不能完全予以消灭。这才是合乎社会发展基本规律的犯罪控制观。因此，不能寄望于通过“严打”消灭犯罪，对待犯罪的正确方式应是科学地、系统地研究其发生及发展的客观规律，综合利用包括刑事制裁在内的各种社会管控手段尽可能地预防和控制犯罪；要把刑事政策纳入社会政策体系，使之在防控犯罪中和谐地发挥作用；在立法和司法中要合理设定犯罪圈，准确定罪和量刑，该宽则宽，当严则严，宽严有度，宽严互补，做到宽严相济。

　　（二）坚持正确的刑罚功能观

　　德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。” 刑罚的严厉性及其功能局限性决定了它只能是最后的制裁手段。实践也充分表明，重刑主义只会激化矛盾，从来不能维持社会的长治久安。在任何国家、任何社会，仅仅依靠或者主要依靠刑罚手段都是远远不能实现科学治理、达成社会和谐的，更重要的是要依靠道德规范以及民事、行政等非刑事手段来调整社会关系，以预防犯罪为重，打击犯罪为辅，实行综合治理，这样才能从根本上减少社会不和谐因素，切实预防和控制犯罪。

　　（三）坚持以人为本、保障人权的理念

　　“以人为本”不仅是“依法治国”方略的重要补充，而且是“法治”“人权”观念的人文基础，是法治发展方向及其命运的决定性因素。“国家尊重和保障人权”于2004年被明确载入我国宪法。坚持以人为本、尊重和保障人权，体现了尊重人、关爱人、谋求人的全面发展与社会进步的价值理念和精神旨趣。在这一背景下，贯彻宽严相济刑事政策，必然要求在依法打击犯罪的同时注重保障人权，保障被害人和被告人的合法权益，保证被告人受到合法、公正、文明的刑事追诉与审判；必然要求重证据、不轻信口供原则，切实做到认定案件事实清楚、证据确实充分；必然要求坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，切实做到定罪准确、量刑适当，确保无罪的人不受刑事追究。

　　三、宽严相济刑事政策在死刑立法中的体现

　　死刑政策是由党和国家制定的对死刑的设置与适用具有普遍指导意义的行动准则，是我国刑事政策的重要组成部分。我国当前死刑政策的完整表述为“保留死刑，严格限制和慎重适用死刑”。在保留死刑的现状下，“少杀、慎杀”即成为我国现行死刑政策的主旨，它是宽严相济基本刑事政策在死刑配置与适用方面的具体体现。具体在立法层面，2006年10月，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出要实施宽严相济的刑事司法政策。在此政策指导下，于2011年5月实施的《刑法修正案（八）》和2015年11月实施的《刑法修正案（九）》均在死刑立法方面体现出了宽严相济刑事政策的基本精神。

　　（一）从“宽”政策在死刑立法中的体现

　　《刑法修正案（八）》在死刑立法中所贯彻宽严相济刑事政策的从“宽”方面，主要体现在两方面：第一，取消13种罪名的死刑。此次刑法修正取消的13种死刑罪名具有两个显著特点。其一，在法律性质上，都属于经济性、非暴力性犯罪。经济性、非暴力性犯罪的客体与死刑所剥夺的生命权之间具有不对称性，因此《刑法修正案（八）》取消这13种犯罪的死刑既是对理论上关于应当废除经济性、非暴力性犯罪死刑的回应，也是对当前废除死刑的国际趋势的顺应。其二，在司法适用上，都属于备而少用、基本不用的犯罪。第二，对老年人犯罪从宽，规定审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。对老年人限制适用死刑符合我国矜老恤幼的传统刑罚思想，体现了人类内心深处对生命两极的关爱之心和悲悯之情。其既是传承我国法律文化的优良传统，也是顺应刑法人道主义的国际潮流，体现了刑法文明，是宽严相济刑事政策的鲜明体现，有利于我国和谐社会的构建。

　　同样，《刑法修正案（九）》在死刑立法中贯彻宽严相济刑事政策的从“宽”方面也主要体现在两方面：第一，在《刑法修正案（八）》的基础上，取消了9种犯罪的死刑。总体来看，取消9种犯罪的死刑符合我国进一步减少死刑罪名的策略，并且符合我国以非暴力犯罪为重点的死刑改革策略。此外，《刑法修正案（九）》开启了非致命性暴力犯罪的死刑废止步伐，符合我国逐步推进死刑改革的趋势和策略。从犯罪手段的严重性上看，非致命性暴力犯罪介于非暴力犯罪与致命性暴力犯罪之间。虽然从死刑具体罪名废止的顺序上看，不一定要完全遵守非暴力性犯罪、非致命性暴力犯罪和致命性暴力犯罪的顺序，但在总体上，非致命性暴力犯罪因其危害性相对较轻而理应先于致命性暴力犯罪废止死刑。而在非致命性暴力犯罪的死刑尚未完全或者基本废止之前，严格限制乃至废止致命性暴力犯罪的死刑，难度必然更大。相反，如果非致命性暴力犯罪的死刑完全或者大部分被废止了，致命性暴力犯罪的死刑严格限制乃至废止所遇阻力才会减小。从这个角度来看，非致命性暴力犯罪的死刑废止有助于促进致命性暴力犯罪死刑的严格限制乃至废止，从而有助于适时实现中国彻底废止死刑之任务。第二，取消绝对确定死刑。《刑法修正案（九）》取消了绑架罪、贪污罪和受贿罪3种犯罪的绝对确定死刑。我们认为，《刑法修正案（九）》关于绝对确定死刑的修正基本合理，因为绝对确定死刑存在诸多弊端，诸如绝对确定死刑无法体现罪责刑相适应原则、不利于实现刑罚的个别化，以及其不利于宽严相济刑事政策下“严格控制和慎重适用死刑”政策的司法贯彻等，应当取消。

　　（二）从“严”政策在死刑立法中的体现

　　一段时间以来，社会各方面反映，我国刑罚制度在实际执行中存在对有些被判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限过短的情况。这导致出现两个问题，一是判处死刑缓期执行的犯罪分子都犯有很严重的罪行，实际执行刑期过短，难以起到惩戒和威慑作用，也不利于社会稳定；二是与死刑立即执行的差距过大，难以充分体现罪责刑相适应的原则，有必要严格限制对某些判处死刑缓期执行的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。为解决上述问题，《刑法修正案（八）》作了两处修改，而这也充分体现了在死刑立法中所贯彻宽严相济刑事政策的从“严”方面，主要包括：第一，规范并限制死缓犯的减刑，将原条文中死缓犯有重大立功表现，二年期满以后，“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”。第二，限制因累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、爆炸、放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子的减刑。以上修改，便是根据中央司法体制和工作机制改革关于落实宽严相济的刑事政策，建立严格的死刑缓期执行、无期徒刑执行制度以及明确死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑后罪犯应实际执行的刑期的精神作出的。

　　《刑法修正案（九）》对本条再次作了修改，严格死刑执行的条件。主要包括：第一，进一步提高了对死刑缓期执行的罪犯执行死刑的门槛，将死刑缓期执行期间“故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”修改为“故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”。第二，同时增加规定对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间应当重新计算，并报最高人民法院备案。这一修改，体现了我国保留死刑，严格控制和慎重适用死刑的刑事政策，符合少杀、慎杀的一贯政策主张。结合《刑法修正案（九）》关于死刑立法修改的其他方面，也充分体现了宽严相济刑事政策在死刑立法中的贯彻。

　　四、宽严相济刑事政策在死刑司法适用中贯彻的总体思路

　　我国目前选择宽严相济刑事政策不仅是历史与现实的要求，同时也是法的基本价值——秩序与自由、效率与公平等理性回归的体现。宽严相济刑事政策作为基本刑事政策，对于完善我国刑事法律体系具有重要的指导作用，对于控制死刑具有更为重要的意义。如果说立法削减是死刑改革的基础和根本，那么司法控制就是死刑改革的重点和关键。在司法层面贯彻宽严相济刑事政策对死刑改革至关重要，对涉及死刑适用的严重犯罪案件和被告人，注意严中有宽，以宽济严，最大限度地控制和特别慎重地适用死刑，尤其是死刑立即执行。具体而言，宽严相济刑事政策在死刑的司法适用贯彻中，主要包括两方面的要求：

　　（一）准确把握和正确适用从“宽”的政策要求

　　只有在不得已的情况下配置和适用死刑才具有正当性，如果通过配置和适用死刑以外的其他刑种就能够消除犯罪人的犯罪能力，实现刑罚预防犯罪的目的，达到罪责刑之间的平衡，即不必以死刑作为威慑潜在犯罪人或者惩罚犯罪人的手段，那么对犯罪人适用死刑就是不必要的。从贯彻宽严相济刑事政策中从“宽”的角度考虑，应将死刑仅适用于罪行极其严重的极个别犯罪分子。

　　第一，要充分重视死缓制度的适用。我国刑法所独创的死缓制度，既能严厉惩治犯罪，又能实际上“少杀人”，具有替代死刑立即执行的积极功效。在“少杀、慎杀”的刑事政策与宽严相济刑事政策的视野之下，尽量全面考虑与案件相关的所有因素，只要是可以证明死刑“不是必须立即执行”的情形，就能成为阻却执行死刑而适用死缓的决定因素。在最高人民法院收回死刑核准权之后，近年来我国死缓的适用数量超过了死刑立即执行的适用数量。在死刑的司法控制中，要通过司法解释、指导性案例、业务督导等途径，更加重视依法加强死缓的适用，以死缓尽可能多地替代死刑立即执行的适用。

　　第二，在法定刑选择上要注意最后选择死刑。我国现行刑法中配置死刑的有46种罪名，大多数重罪的法定刑除死刑外同时还配有无期徒刑和长期徒刑，司法实务中在对这些罪行裁量刑罚时，要从严格控制死刑出发，尽量首先选择适用长期徒刑或者无期徒刑，而把死刑（包括死缓）作为最后选择的刑种。

　　第三，充分注意从宽情节对死刑控制的积极作用。首先，要充分重视法定从宽情节对死刑适用的影响，在具有法定从宽情节时依法不适用死刑或者不适用死刑立即执行。例如，对有自首或立功表现的被告人，不得判处死刑立即执行。其次，也要注意酌定从宽情节对死刑适用的影响，在具有酌定从宽情节时亦应依法处理，尽量不适用死刑或者不适用死刑立即执行。

　　（二）准确把握和正确适用从“严”的政策要求

　　《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确要求，要准确把握和正确适用从“严”的政策要求，其第6条即规定，宽严相济刑事政策中的从“严”，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或者死刑；对于社会危害性大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。据此，在司法实践中，对“罪行极其严重”的犯罪分子不判处死刑时也应该慎重，不能片面理解宽严相济的刑事政策，在准确把握和正确适用从“宽”的政策要求的同时，也要做到从严掌握死刑适用的条件和刑事诉讼程序。

　　第一，严格掌握死刑适用的条件。我国《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重，是指犯罪性质极其严重、犯罪情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。犯罪情节极其严重通常指犯罪的手段极其残忍或者极其卑劣、造成的后果极其严重等。犯罪分子的人身危险性极其严重一般指一贯作恶多端，屡判屡犯；实施犯罪后态度恶劣、拒不认罪；在押期间不服看管，甚至充当牢头狱霸等。当行为人实施的犯罪在犯罪性质、犯罪情节以及人身危险性上具备上述情形，罪行十分严重、社会危害性极大，符合死刑的适用标准时，应当严格依照法律规定，可以考虑适用死刑。

　　但与此同时，需要注意的是，尽管《刑法》第48条已从罪行的严重程度上，将适用死刑的对象限定为“罪行极其严重”的犯罪分子，但客观而言，已达到“极其严重”程度的各种罪行，其实际的严重程度也会有所不同。虽然死刑立即执行和死刑缓期执行都属于死刑的范畴，但二者实则是“生死两重天”，且既然刑法规定应区分是否“不是必须立即执行”，那么在具体决定其死刑判决类型时就应当足够慎重。在判断是否“不是必须立即执行”时，必须严格考虑犯罪分子所犯具体罪行的严重程度，遵循刑法所规定的罪责刑相适应原则。从主客观相统一的立场考虑，可以将达到“极其严重”程度的各种罪行再从严重程度上作如下区分：行为的客观危害相对较轻，行为人的主观恶性和人身危险性相对较小；行为的客观危害相对较轻，行为人的主观恶性和人身危险性很大；行为的客观危害很重，行为人的主观恶性和人身危险性相对较小；行为的客观危害很重，行为人的主观恶性和人身危险性很大。立足于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的，应当认为，只有第四种情形才可能判处死刑立即执行，前三种情形均宜判处死刑缓期执行。就此而言，死刑应当仅适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。

　　第二，严格掌握死刑案件的适用程序。宽严相济刑事政策是指针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。刑事诉讼程序需要以宽严相济刑事政策为指导进行科学的制度设计，死刑刑事诉讼程序的运作是宽严相济刑事政策的具体体现。在死刑适用程序方面，应当做到严格死刑案件的审理程序、严格死刑案件的证据标准、严格死刑的执行程序，以及严格保障死刑案件的律师参与权等。具体来说，对于一审被告人被判处死刑的案件，遵循完备的正当程序，全面实行开庭审理，充分保障诉讼参与人的诉讼权利，尤其是保障被告人及其辩护人的辩解、辩护权利，强化被宣告死刑的被告人的自我救济能力，从而更好地限制死刑；对于二审维持死刑判决的被告人，一律报请最高人民法院依法核准才能执行死刑。并且，死刑案件要实行最严格的证据规则，排除一切合理怀疑；要允许乃至鼓励实行和解制度，在加害人与被害方达成和解协议的情况下应不适用死刑立即执行乃至不适用死缓等。

　　总之，在当代人权观念日益深入人心、普遍受到重视的情况下，在我们国家尊重和保障人权已经写入宪法的今天，重刑主义理应受到彻底的清算。如果继续对严重刑事犯罪大量适用死刑，不仅与时代精神不符，也有违死刑的历史演变规律。因此，为了切实贯彻慎用死刑和宽严相济之刑事政策，就需要司法工作人员在严格掌握死刑的适用标准、遵循死刑的正当程序的基础上，合理衡量案件的各种罪前、罪中和罪后情节，要特别注意以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据，以罪前、罪后情节作为决定死刑适用与否的必要补充，并且适当参酌案外相关因素，尤其是舆情民意，努力追求法律效果与社会效果的有机统一，在死刑适用过程中真正做到刑法谦抑性、公正性和合目的性，树立严格限制死刑的观念。