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本书是《中国法院2020年度案例系列》(全23册)的一个分册。含侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等。所选案例均是国家法官学院从各地2017年上报的典型案例中挑选出来的精品案例，全面涵盖该领域常见纠纷内容。案情凝练，并由主审法官精心撰写裁判要旨与法官后语，可读性、适用性强，能帮助读者节约查找和阅读案例的时间，获得真正有用的信息，为法官、检察官、执法人员、律师、法律顾问办理相关案件以及案件当事人处理纠纷必备参考书。

50持卡人将已出售的信用卡内钱款

非法占为己有行为性质的认定——宋志某等盗窃案

 

【案件基本信息】

1裁定书字号

北京市第二中级人民法院（2018）京02刑终221号刑事裁定书

 

2案由：盗窃罪

【基本案情】

1.2017年2月，被告人宋志某用自己的身份信息办理了一张尾号9088、户名为宋志某的工商信用卡，后伙同张甲将该卡卖给他人；3月5日，北京某仪市政工程有限公司财务孙某某因被诈骗将人民币168万元打入尾号8879、户名为李某某的账号内；3月6日，该笔赃款中的人民币30万元从李某某账号转移到上述宋志某的工商信用卡内；同日，被告人宋志某到北京市昌平区工商银行昌平支行将该卡挂失、补办；次日，被告人宋志某在北京市丰台区赵公口工商银行将该卡销户；被告人宋志某分多次从卡内取款人民币30万元。

 

2.2017年3月5日，被告人宋志某陪同杨某某在北京市朝阳区农业银行望盛园支行，以杨某某的身份信息办理了一张尾号9778、户名为杨某某的农业信用卡，杨某某以人民币200元的价格将该卡卖给宋志某。后宋志某伙同张甲、朱某将该信用卡卖给他人；3月7日，谭某某因受骗将人民币38400元打入他人提供的上述杨某某的农业信用卡内；3月8日，杨某某接到宋志某的通知后，伙同张甲、朱某在北京市密云区农业银行行宫支行将该卡挂失、补办，后将卡内余额人民币共计28万余元分多次取出，三人分赃后将该卡销户。

【案件焦点】

持卡人将已出售的信用卡内钱款非法占为己有，行为性质如何认定。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为，被告人宋志某、张甲、朱某、杨某某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，被告人宋志某、张甲盗窃他人财物，数额巨大，被告人朱某、杨某某盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人宋志某、张甲、朱某、杨某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人张甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故对其予以从重处罚；被告人朱某之前所受的刑事处罚，本院在量刑时酌情予以考虑；鉴于被告人张甲、朱某、杨某某到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，已追缴被告人宋志某、杨某某部分违法所得，故对四名被告人均予以从轻处罚。

 

被告人宋志某以非法占有为目的，将信用卡卖给他人，后通过补办、取款、销卡等方式将卡内钱款占为己有，其行为系盗窃；另，被告人与被害人之间并无委托保管关系，且涉案财物非遗忘物或埋藏物，被告人的行为不符合侵占罪的构成。

 

北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：

 

一、被告人宋志某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；

 

二、被告人张甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；

 

三、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；

 

四、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；

 

五、责令被告人宋志某、张甲、朱某、杨某某退赔违法所得，返还各被害人；

 

六、随案移送违法所得人民币七万一千元以及在案冻结账户款项，均并入本判决第五项执行；

 

七、随案移送手机、信用卡等物品，均依法予以处理。

 

被告人张甲、朱某、杨某某未上诉，被告人宋志某不服原审判决，提起上诉。上诉期间，被告人宋志某撤回上诉。

 

北京市第二中级人民法院裁定如下：准许上诉人宋志某撤回上诉。北京市丰台区人民法院（2017）京0106刑初1458号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。

【法官后语】

“螳螂捕蝉黄雀在后”，被告人宋志某、张甲等人的盗窃案就是一起典型的“案中案”。宋志某、张甲等人以自己的名义申领信用卡，同时开通网银、短信提醒等功能；后将该卡出售给其他犯罪人员；查询到涉案信用卡有钱款进账后，立即使用本人的身份证对信用卡进行挂失、补卡、取现、注销等操作，将卡内钱款非法占为己有。该行为应该如何定性？

 

第一种观点认为，宋志某、张甲等人明知他人为实施犯罪行为而向其购买信用卡，但仍予以提供，应当以共同犯罪论处，认定为诈骗。

 

第二种观点认为，宋志某、张甲等人使用自己的真实身份信息申领信用卡，之后通过合法途径进行补卡，卡内钱款再次回归到其持有的信用卡中，此时其将卡内钱款占为己有，并且没有将钱款归还的意思，行为应认定为侵占。

 

第三种观点认为，宋志某、张甲等人虽然通过银行补办了信用卡，但并不代表着实际用卡人将信用卡内的钱款交给宋志某等人保管，因此宋志某、张甲等人的行为构成盗窃。

 

笔者同意第三种观点。盗窃、侵占、诈骗均属于侵财型犯罪，从刑法的法条规定来看，三者区别显著。但在实际案例中，却经常出现界限模糊的情况。以下就将结合本案例，就盗窃、代为保管的侵占、诈骗之边界存在的一些争议问题进行探讨。

 

1盗窃罪与侵占罪的关系

 

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；代为保管的侵占是侵占自己占有的他人财物。张明楷认为，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。对二者的区分，笔者认为首先应当明晰二者在构成上的区别：

 

(1)犯罪的主体不同。代为保管型侵占罪的行为主体必须是代为保管他人的财物的人，或者说是他人财物的占有者；而盗窃罪为一般主体。

 

(2)犯罪行为的对象不同。代为保管型侵占罪的行为对象是自己代为保管的他人财物。代为保管是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，要求行为人对财物具有事实上的支配权，不要求物理上的控制，而且此种占有应当是绝对的支配权，而非他人占有的辅助者。法律上的占有，实质行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配权。例如，不动产的名义登记人，在法律上占有该不动产。不论事实上的占有还是法律上的占有，都应当以财物的所有权人与行为人之间存在委托关系为前提，当然，委托关系不一定要有成文的合同，根据生活规则，事实上存在委托关系即可。盗窃行为的对象是他人占有的财物。

 

(3)犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已经实际持有或者控制他人财物；而盗窃罪中，行为人在实施盗窃行为之前，被盗财物仍处于物主的实际持有或者直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或者控制。

 

(4)犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人非法占有的目的，发生在实际持有或者控制他人财物之后；而盗窃行为人的不法目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去实施的后续行为。

 

(5)犯罪客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或者控制的他人的托管物，拒不交出或者拒不退还，从而实现非法占有，其手段可以是秘密的，也可以是公开或者半公开的；而盗窃罪的行为则是通过秘密手段使财物脱离所有人的控制，从而实现非法占有。

 

通观以上，本案中，宋志某、张甲等人对涉案信用卡中的钱款具有法律上的占有，但其与财物所有人之间不存在委托保管的关系；且宋志某、张甲等人非法占有的主观故意产生于办卡之前，即为了实现非法占有而实施了开卡、卖卡等行为，故应认定为盗窃而非侵占。

 

另外，我国对信用卡实行实名制，即必须由本人使用自己的身份证件申领信用卡，而且，信用卡是建立在登记持卡人的个人信用基础上的，只有持卡人才享有信用卡内含的支付、结算、消费等金融交易功能，按照《商业银行信用卡业务监督管理办法》的规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者转借信用卡及其账户，也就是说，即使得到持卡人的同意或者授权，实际用卡人的行为也是违法的，只不过不一定违反《刑法》而已。但在现实生活中，实际用卡人不是持卡人的现象并不鲜见，其持有和使用信用卡，一般是取得持卡人的同意。卡的出售、借用关系，无论合法抑或违法，一经达成，都会限制持卡人对卡内资金的支配和控制，因此不能仅凭持卡人的身份便认为其取得已经被出售、借出的卡内资金的控制和占有。就本案而言，被告人宋志某、张甲等人违反信用卡的管理规定将自己的信用卡出售给他人使用，之后密切关注卡内余额，在发现卡内进入钱款后迅速挂失、取款、销户，后携款逃匿的行为，亦印证了上述“权限限制”原则。

 

本案中，被告人宋志某、张甲等人对外出售信用卡的目的就是获取之后信用卡上可能汇入的钱款，其非法占有的目的产生于售卡（甚至是办卡）之时，而非产生于钱款进入涉案信用卡之后；被告人将信用卡出售给他人使用，实际用卡人将钱款汇入该卡，但实际用卡人并没有将财产转移给持卡人占有，亦没有委托持卡人代为保管；因持卡人挂失、补卡、取现等行为导致实际用卡人失去对卡的控制，在事实占有之前，卡内钱款并不在持卡人的控制之下；在持卡人权利被限制的情况下，其仍将卡内钱款秘密转移，该行为应认定为盗窃而非侵占。

 

2盗窃罪与诈骗罪的关系

 

在司法实践中，盗窃罪与诈骗罪交错缠混。诈骗案件中经常伴有隐蔽手段，以防止诈骗手段被轻易揭穿；而盗窃案件中也往往伴有欺诈的行为，通过欺诈的行为可以使盗窃行为更顺利的实施，隐蔽手段和欺诈手段可能会交叉出现。区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于行为人是否实施了使他人陷入错分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误处分了财产。需要注意的是，实践中较为多发的“以借打手机为名进而非法占有”的行为——被害人将手机借给行为人使用，并不是处分手机的行为，即使行为人当时手握手机，被害人也并未将自己的手机交付给行为人占有。

 

要准确对本案进行定性，首先需要解决三个方面的焦点问题：一是被害人究竟是谁；二是行为针对的对象是什么；三是行为的性质是窃取还是骗取。

 

（1）本案的直接被害人是实际用卡人。实际用卡人从宋志某、张甲等人手中购买信用卡，其认为自己对该卡具有了控制权。之后，实际用卡人将自己的犯罪所得转入该卡，后该卡内钱款被宋志某、张甲等人转移。不论该卡内钱款的性质，实际用卡人的“财产”受到侵害。

 

（2）本案中行为针对的对象是涉案信用卡中的钱款。信用卡本身是没有价值的，但如果掌握了信用卡的相关信息，就可以占有该银行账户中的钱款。宋志某、张甲等人通过使用自己的身份证件，对涉案信用卡进行了挂失、补办，之后使用新的信用卡将卡内钱款取出占为己有。

 

（3）从行为类型来看，宋志某、张甲等人的行为是取得型财产犯罪，而非自愿交付型财产犯罪。众所周知，盗窃罪财产的获取是违背被害人意愿，是行为人自己将被害人的财物取走，系取得型财产犯罪；而诈骗罪是第三人或是被害人基于错误认识、将财产自愿交付给行为人或行为人指定的第三人，是自愿交付型财产犯罪。本案中，实际用卡人始终认为涉案信用卡由其本人控制，从未陷入错误认识，也从未有过将钱款给付给被告人的意愿，因此不能认定为是诈骗罪。其钱款之所以进入被告人的腰包，是因为被告人在实际用卡人不知情的情况下，秘密的利用其个人身份信息对信用卡进行了挂失、补卡、取现、销卡，使实际用卡人失去了对卡的控制，上述行为完全符合盗窃罪转移占有的法律特征。

 

编写人：北京市丰台区人民法院吴恬

一、侵犯公民人身权利、民主权利罪

 

（一）故意杀人罪

1.轻型危害结果情况下故意杀人罪的认定

——梁某故意杀人案

2.未遂形态下被告人对他人死亡后果的主观认定

——陈某故意杀人案

3.被害人有明显过错应作为对被告人从轻处罚情节

——龙文某故意杀人案

4.因恋爱杀人行为的认定

——环某故意杀人案

（二）过失致人死亡罪

5.交通肇事罪与过失致人死亡罪的区分

——杨世某过失致人死亡案

6.客观归责理论在过失致人死亡案件中的适用

——刘香某过失致人死亡案

7.轻微暴力致人死于心脏病的行为定性分析

——白某明过失致人死亡案

 

（三）故意伤害罪

 

8.故意伤害与正当防卫的区分

——黄某故意伤害案

9.被害人在追溯期限内提出控告、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制

——陈德某故意伤害案

10.教唆犯中实行过限的认定

 

——汪某某、沈某某故意伤害案

11.故意伤害案件中疑罪从无的适用

——陈学某被诉故意伤害宣告无罪案

12.在防卫人住处制止正在进行的严重暴力犯罪的行为应认定为特殊防卫

——张某甲被诉故意伤害宣告无罪案

13.自动投案时供述避重就轻的不应认定为自首

——闻明某故意伤害案

14.夫妻间故意伤害案件的量刑考量

——李某故意伤害案

（四）过失致人重伤罪

15.被告人危险驾驶的行为造成被害人重伤不构成以危险方法危害公共安全罪

——张某某过失致人重伤案

（五）强奸罪

16.关于强奸罪中“违背妇女意志”的认定

——黎某强奸案

17.强奸案中仅有间接证据是否可以定罪

——王月某强奸案

18.共同强奸均未遂不构成轮奸

——王某等强奸案

19.特殊关系强奸案中缓刑的适用

——吕忠某强奸案

20.性侵未成年人“零口供”案件的证据标准

——李某恩强奸案

21.父亲多次强奸亲生女儿应认定为属于强奸罪中“情节恶劣”的情形

——祖某云强奸、故意伤害案

22.强奸罪中奸淫幼女“情节恶劣”的认定

——张某某强奸案

23.强奸罪中“情节恶劣”的认定

——叶某秋猥亵儿童、强奸案

（六）强制猥亵罪

24.猥亵行为本身亦是强制行为的强制猥亵罪认定

——马某某强制猥亵案

 

（七）非法拘禁罪

25.非法拘禁罪与绑架罪的区别

——周某等非法拘禁案

26.对他人的活动范围进行了具有明确指向性限定的是否构成非法拘禁罪

——王某甲、兰永某非法拘禁案

27.非法拘禁罪和敲诈勒索罪的数罪并罚问题

——巢利某、李许某非法拘禁、敲诈勒索案

（八）侵犯公民个人信息

28.为实施电信诈骗而获取的公民个人信息该如何认定

——王甲等诈骗、侵犯公民个人信息案

29.侵犯公民信息犯罪中入罪标准的认定

 

——王春某侵犯公民个人信息案

30.侵犯公民个人信息罪中个人信息界定及情节认定

——赵某某等侵犯公民个人信息案

二、侵犯财产罪

 

（一）抢劫罪

31.抢劫数额巨大的承兑汇票未贴现的行为如何认定

——李四某、李小某抢劫案

32.暴力手段抢劫过程中“逼迫打欠条”行为应如何定性

——常某等抢劫、常某诈骗案

33.盗窃少量财物后以暴力抗拒抓捕的行为定性分析

——盖某抢劫案

34.行为人采用轻微暴力劫取被害人财物行为的认定

——邱某抢劫案

35.后续介入的“转化型抢劫”的认定

——王甲、王乙抢劫案

36.区分抢劫罪与敲诈勒索罪的“两个当场”标准

——赵某、李某抢劫案

37.如何适用《两抢意见》第五条的兜底条款认定盗窃行为转化为抢劫罪

——黎东某抢劫、吴裕某被诉过失致人死亡宣告无罪案

38.出质人以暴力手段抢回质押物行为的定性和数额认定

——散某、姜某抢劫案

（二）抢夺罪

39.抢夺罪中“夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的”认定

——陆某抢夺、盗窃案

（三）盗窃罪

40.利用系统漏洞恶意“抢红包”是否构成盗窃罪

——税某等盗窃案

41.挂失并取走本人银行卡内他人款项行为的定性

——黄某盗窃案

42.使用他人遗忘在ATM机内银行卡取钱之行为认定

——杨某某盗窃案

43.擅自处分他人财物，让不知情第三人收购行为的性质分析

——罗某盗窃案

44.通过受害人的微信给自己充话费等侵犯财产行为性质的认定

——黄某某盗窃案

45.微信盗刷行为的性质认定

——易某某盗窃案

46.骗取他人银行卡号及密码以窃取他人财物行为性质的认定

——李某盗窃案

47.履行职务完成后被告人“顺手牵羊”行为的认定

——余志某盗窃案

48.公司员工窃取公司财物应认定盗窃罪还是职务侵占罪

 

——黄某、李某某盗窃案

49.采用破坏性手段盗窃财物的行为如何认定

——王某、吴某盗窃、故意毁坏财物案

50.持卡人将已出售的信用卡内钱款非法占为己有行为性质的认定

——宋志某等盗窃案

51.从他人遗留于ATM机内已通过身份识别的卡上取款的行为应如何定性

——张某盗窃案

52.共享单车发生全损时其损失价格的认定

——邹进某等盗窃，邹德某掩饰、隐瞒犯罪所得案

53.入户盗窃罪中既遂的认定

——郭某盗窃案

54.扒窃未得逞行为的定性和证明标准

——郑全某盗窃案

55.盗窃犯罪所使用的车辆是否应作为作案工具予以没收

——谢某、付某盗窃案

（四）诈骗罪

 

56.疫情防控期间对诈骗案件的网络远程审判

——张某诈骗案

57.非法占有目的在诈骗罪中的认定

——王考某诈骗案

58.虚构事实唆使他人挪用资金行为的性质认定

——韦某职务侵占、覃莉某等挪用资金、莫某诈骗案

59.诈骗罪中主、从犯的认定

——黄承某等诈骗案

60.冒充微博“大V”股票评析师，向“粉丝”推荐股票营利行为性质分析

——李某、王某诈骗案

61.“明知他人实施电信网络诈骗”中“明知”的认定

——湛开某诈骗案

62.骗取临时保管人“自愿”交付涉案财物行为性质的认定

——钟雲某诈骗案

63.网店刷单失败，“刷单掮客”是否构成诈骗犯罪

——林来某被诉诈骗案

64.未实施与合同内容相关的经济活动，合同仅作为其实施诈骗的一种手段，应认定为诈骗罪

——陈艺某诈骗案

65.以欺骗方式取得的廉租房使用权是否属于《刑法》第二百六十六条规定的“财物”

——程某、杨某诈骗案

66.以诈赌手法获取他人部分财物并签署借条的行为性质认定及金额认定

——王某甲等诈骗案

67.诈骗罪与合同诈骗罪的区分

——郭某某诈骗案

68.诈骗罪与合同诈骗罪的区分

 

——吴某诈骗案

69.对网上购买的商品“调包”后退货骗取货款的行为应当认定为盗窃罪还是诈骗罪

——李某某诈骗案

70.诈骗罪与集资诈骗罪的认定界限

——徐某某诈骗案

71.诈骗数额的认定及区分

——黄时某等诈骗案

72.诈骗罪的构成和认定

——王福某诈骗案

73.电信网络诈骗罪犯罪数额的认定

——李耀某等诈骗案

74.诈骗案如何认定签订合同过程中是否存在关联的第三人

——洪某诈骗案

75.对非法占有目的的辩解是否影响如实供述的成立

——回博某诈骗案

76.诈骗罪中主从犯的认定与量刑

——谢桂甲、王伦某诈骗案

（五）职务侵占罪

77.帮助他人删除因侵占单位资金在计算机信息系统中产生的存款异常数据的行为性质认定

——喻麒某、刘某职务侵占，帮助毁灭、伪造证据案

（六）挪用资金罪

78.村民小组组长能否构成挪用资金罪犯罪主体

——朱绵某挪用资金案

79.国有企业改制情形下挪用型犯罪的定性

——缑某挪用资金案

（七）敲诈勒索罪

80.抢劫罪与敲诈勒索罪的区分与认定

——陈金某等敲诈勒索案

81.“知假买假”型敲诈勒索罪中被告人主观故意的认定

——姜志某等敲诈勒索案

（八）拒不支付劳动报酬案

82.拒不支付劳动报酬罪与劳务合同纠纷之鉴别

——林某拒不支付劳动报酬案

83.拒不支付劳动报酬罪责任主体的法律认定

——张某某拒不支付劳动报酬案