周晓明，广东财经大学博士后，北京大成（广州）律师事务所合伙人律师。在《政治与法律》《现代法学》等期刊上发表论文二十余篇，2007年与导师合著出版《劳动合同争议处理程序研究》一书。律师执业逾十年，为三十余家公司提供过常年法律顾问服务，代理诉讼案件超过1000宗。

本书重点梳理企业在劳动用工过程中的法律风险点，并通过解读真实案例，总结审判要点和实践经验，为HR进行人力资源管理提供行之有效的预防和应对方法。本书“附录”部分列举了202项用工法律风险，方便HR在开展日常工作时集中查找、一一对照。

一、招聘时就业歧视的法律风险

有的用人单位在招聘公告中写明“只招男性”，也有的用人单位对应聘者的身高作出明确要求，有些则拒绝“乙肝”患者的求职，或者对求职者的年龄进行限制，这些做法都出于经济上的考量，但都不符合法律的规定。劳动者的平等就业权依法受到国家法律保护，任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、身高、宗教信仰、经济能力等因素受到限制。若用人单位在招聘员工时，因求职者的民族、性别、年龄、身高等因素而对他们差别对待，将涉嫌就业歧视，并面临相应的法律风险。

以案释法

1. 用人单位以年龄不符为由拒绝录用，被判支付精神损害抚慰金

基本案情

原告陈某某时年57 岁，2015 年11 月18 日，陈某某前往广州市人力资源市场增城区分市场求职。当日，广州市某运输公司以陈某某超出招聘年龄为由不予录用，该公司给人力资源市场的《反馈信息》载明：“陈某某（先生/小姐）于2015 年11 月30 日前来我单位面试，我单位决定不录用。不录用原因：陈某某已经超出我司招聘年龄。”

法院判决

法院认为，劳动者的平等就业权依法受到国家法律保护，任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、身高、宗教信仰、经济能力等受到限制。关于原告陈某某应聘的大客车司机岗位，公安部于2012 年9 月12 日颁布的《机动车驾驶证申领和使用规定》已对驾驶各车型的年龄作出了强制性规定。而原告陈某某持有准驾车型为A1 的驾驶证，依法可驾驶大型客车至60 周岁。现被告运输公司在其招聘信息中要求大客车司机年龄为18 周岁至45 周岁，明显剥夺并损害了包括原告在内的年龄在45 周岁至60 周岁并持有A1 驾驶证这一类群体的平等就业机会。

关于被告运输公司提出其招聘18 周岁至45 周岁的大客车司机不仅是基于公司制度规定，也是基于该工作岗位的高危性、高劳动强度等因素以及用人单位的用人自主权，因此并未构成就业歧视的抗辩。法院认为，用人单位的用人自主权应当依法行使，不得侵犯劳动者的平等就业权。公安部已从驾驶人的年龄条件、身体条件、驾驶技能等各方面对各类准驾车型驾驶证的申领以及各类车型驾驶证的审验管理，进行了综合考量并作出了规定，而被告运输公司自行设定的高于部门规章规定的且与个人能力无关的年龄标准显然超出了依法行使用人自主权的界限，侵犯了原告的平等就业权。遂判决：一、被告广州市某运输公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈某某口头赔礼道歉；二、被告广州市某运输公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈某某支付精神损害抚慰金3000 元。a

【法律风险防范】

招聘就业歧视存在一定的法律风险，虽然经济赔偿也许不会太多，但是对于用人单位的声誉损害却是巨大的。因此，用人单位要重视招聘中就业歧视法律风险防范，可以从以下几个方面防止就业歧视法律风险：

第一，注意招聘启事的措辞。用人单位在招聘用词中，应该尽量避免使用带有歧视性的字词，比如“年龄×× 以下”“男性优先”“不招××人”等，特别是要求应聘者不得患有“病毒性肝炎”“乙肝”之类的语句要尽量避免。

第二，招聘的考评环节要尽量避免歧视性言行。在招聘考评环节，要特别注意两个方面的事情：一方面，参与招聘考评的人员需尽可能避免出现带有歧视性的言行举止，这是最易引发就业歧视争议的环节之一。另一方面，在招聘考评资料中同样要尽可能避免使用带有歧视性的字词。

第三，拒绝录用或面谈通知、原由答复也要慎重。需要特别注意的是，在拒绝录用或面谈通知、原由答复中，不管是书面形式还是口头形式，一定要避免使用具有歧视性的原由。这是引发就业歧视争议的“重灾区”，用人单位应该特别慎重。

【法条链接】

《就业促进法》第三条

劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

《就业促进法》第二十六条

用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业

机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

《就业促进法》第六十二条

违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

第一章　员工入职法律风险控制

第一节 企业招聘时的法律风险控制/ 002

一、招聘时就业歧视的法律风险/ 002

二、要求劳动者提供担保或向其收取费用的法律风险/ 004

三、入职体检的法律风险/ 006

四、招聘时要求应聘者孕检的法律风险/ 010

五、招聘时未设定录用条件的法律风险/ 014

六、用人单位在招聘时未履行告知义务的法律风险/ 018

七、招聘冒用身份劳动者的法律风险/ 023

八、聘用未解除劳动合同的劳动者的法律风险/ 027

九、招聘在读大学生的法律风险/ 030

十、招聘实习生的法律风险/ 033

十一、招聘退休人员（或已到退休年龄的人员）的法律风险/ 038

十二、招录童工的法律风险/ 043

十三、招聘考核时发生人身伤害的法律风险/ 045

第二节 招工法律风险的防范措施/ 047

一、招聘法律风险的制度防范/ 047

二、如何防范入职申请表中的法律风险/ 060

三、录用通知书设计的法律风险点/ 066

第二章　在职管理的法律风险控制

第一节 劳动合同的法律风险控制/ 073

一、不及时续签劳动合同的法律风险/ 073

二、劳动合同中工作地点约定存在的法律风险/ 083

三、劳动合同中工作任务约定不明确的法律风险/ 086

四、在劳动合同中约定违约金的法律风险/ 091

五、调动劳动者岗位的法律风险/ 093

六、跨行政区调动员工的法律风险/ 097

七、集团公司调动子公司员工的法律风险/ 099

第二节 竞业限制法律风险控制/ 101

一、竞业限制中约定过高违约金的法律风险/ 101

二、用人单位滥用竞业限制规定的法律风险/ 103

三、不对劳动者进行竞业限制补偿的法律风险/ 105

第三节 薪酬管理和加班法律风险控制/ 108

一、劳动合同不约定薪酬的法律风险/ 108

二、迟付工资的法律风险/ 111

三、用人单位未足额支付劳动报酬的法律风险/ 114

四、用人单位强行降薪存在的法律风险/ 118

五、依规章制度降薪的法律风险/ 121

六、考勤管理隐藏的法律风险/ 124

七、超时加班存在的法律风险/ 126

八、年终奖存在的法律风险/ 129

九、劳动合同和规章制度关于奖金的约定存在冲突的法律风险/ 133

十、用人单位随意变更业务提成比例的法律风险/ 136

十一、法定节假日加班的法律风险/ 138

十二、加班审批制度的法律风险/ 142

十三、用人单位为员工出具虚假工资证明的法律风险/ 144

第四节 休假管理法律风险控制/ 147

一、未安排年休假的法律风险/ 147

二、外籍员工带薪年休假的法律风险/ 154

三、以未履行病假手续为由开除员工的法律风险/ 156

四、医疗期内解雇员工的法律风险/ 158

第五节 社保及工伤法律风险控制/ 162

一、不缴纳社会保险费的法律风险/ 162

二、商业人身保险代替工伤保险的法律风险/ 165

三、未按标准缴纳工伤保险的法律风险/ 167

四、员工自愿放弃社保的法律风险/ 170

五、约定“工伤责任自负”的法律风险/ 172

六、工伤私了的法律风险/ 174

第六节 规章制度的法律风险控制/ 177

一、制定规章制度未经民主程序的法律风险/ 177

二、规章制度越权设定义务的法律风险/ 192

三、规章制度规定罚款条款的法律风险/ 194

四、依规章制度解雇员工的法律风险/ 196

第三章　离职管理的法律风险控制

第一节 协商解除劳动合同/ 207

一、主体不合法的法律风险/ 207

二、解除劳动合同协议内容不合法的法律风险/ 209

三、协商解除合同时少付经济补偿金的法律风险/ 212

四、协商离职时劳动者放弃经济补偿的法律风险/ 214

五、未签订书面解除协议的法律风险/ 216

第二节 劳动者解除劳动合同/ 218

一、不提供劳动条件迫使员工离职的法律风险/ 218

二、变相降低工资迫使劳动者离职的法律风险/ 221

三、强制调岗迫使劳动者离职的法律风险/ 223

第三节 用人单位解除劳动合同/ 227

一、试用期内无正当理由解除劳动合同的法律风险/ 227

二、超过试用期解除劳动合同的法律风险/ 230

三、解雇通知未写明解雇原因的法律风险/ 232

四、解雇员工未通知工会的法律风险/ 234

五、未送达解除劳动合同通知的法律风险/ 236

六、解雇证据不足的法律风险/ 239

七、引用“缺陷”规章制度解除劳动合同的法律风险/ 241

八、歧视性解除劳动合同的法律风险/ 245

九、对因劳动者过错解除合同情形举证不能的法律风险/ 248

十、未作离职体检解除职业病患者劳动合同的法律风险/ 251

十一、解雇不同意调岗劳动者的法律风险/ 254

十二、解雇严重失职员工的法律风险/ 258

十三、解雇不能胜任工作员工的法律风险/ 261

十四、解雇孕期缺勤劳动者的法律风险/ 263

十五、解雇未婚先孕女工的法律风险/ 266

十六、解雇隐婚入职女职工的法律风险/ 268

十七、解雇违反计划生育政策女职工的法律风险/ 270

十八、解雇职业病病人的法律风险/ 274

十九、解雇孕妇、产妇和哺乳期女工的法律风险/ 277

二十、解雇学历不实员工的法律风险/ 280

二十一、解雇被拘留员工的法律风险/ 283

二十二、解雇泄露薪资信息员工的法律风险/ 286

二十三、用人单位经济性裁员的法律风险/ 288

第四节 劳动合同终止/ 291

一、与连续工作15 年距退休不到5 年劳动者终止劳动合同的法律风险/ 291

二、劳动合同终止未提前通知的法律风险/ 294

三、用人单位依劳动合同的约定任意终止劳动合同的法律风险/ 295

第五节 其他离职管理法律风险/ 298

一、末位淘汰规定的法律风险/ 298

二、拒不出具解除或终止劳动合同证明的法律风险/ 300

三、拒发离职员工年终奖的法律风险/ 303

附　录　企业用工法律风险监控

第一节　用工法律风险排查表单【律师版】/ 309

第二节 用工法律风险排查报告【律师版】/ 318

第三节 用工法律风险排查表单【HR自查版】/ 329