《犯罪成立条件的一般理论》:
前文已反复强调,对刑事司法来说,犯罪构成是由立法者和理论工作者所分别建构的认定犯罪之模型。作为模型运作意义就在于,需要将其同实在的行为相比较——行为符合总体的犯罪构成模型,就可以得出行为构成犯罪的结论;该行为又符合某一具体的犯罪构成模型,就可以知道对该行为具体应该定什么罪名(不同的罪名有不同的具体犯罪构成)。对司法者来说,头脑中有了犯罪构成的模型,执法中就获得了将刑法付诸具体行为的操作程式;将刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理论,其唯一的实在之处就在于具有运用刑法去识别具体犯罪的方法论意义。
但是,如果仅停留在对犯罪构成整体模型的认识上是远远不够的,其方法论的意义并不能充分展现;将一个完整的犯罪构成模型直接同具体行为相比较显然是难以进行的,模型与原型各自的复杂组合使得“比较”的工作往往无从人手。于是传统理论对犯罪构成作了化整为零的分解——将一个完整的构成模型拆开,分割为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件。这样,便将一种十分复杂的模型整体分解成一些相对简单且易掌握的模型部分,以分别进行案件具体事实和情节是否符合的考察;其中任何一个要件的不符合都意味着整体模型符合性的缺损,都可得出不构成犯罪的结论。这种操作方法可称为“块块分割,逐块分析,综合评价”。几十年来我国的刑事司法过程基本上是按此思路进行并形成定式,它简单易行,具有高度的可操作性。然而,近年来不少学者对“四要件说”表示不满,继而提出“三要件说”、“二要件说”、“五要件说”等主张。
其实,对犯罪构成如何进行分解、应当分解为几大要件,这一方面取决于如何使原型与模型的比较工作能够顺利进行,另一方面也同犯罪构成模型建构的基础信息密切相关。在民主与权利观念深入人心、高扬法治旗帜的时代,对任何既往事物存在的合理性都有追问的必要——法律及关于法律的理论当无例外。犯罪构成模型本身是以什么为基础而建构?犯罪构成及其要件自身的合理性及合法性依据何在?这的确值得追问。
近代以降,随着人类对自身存在的深刻反省及对刑法作为诸法当中最严厉之法属性的认识逐步加深,各国在刑事立法的基础理念方面表现出惊人的一致。概而言之,大致有以下三方面:一是肯定只有人(主要是自然人)才能成为犯罪主体,从而废除早期对动植物甚至自然现象进行定罪的举措;二是近代刑法基本上脱离了早先的“客观归罪”或“主观归罪”的做法,而坚持认定犯罪的主客观统一;三是刑法表现出前所未有的宽容度,世界范围内关于“非犯罪化”和“轻刑化”的呼吁不绝于耳,不少国家也正朝此方向努力。这些符合人性的、进步的观念无疑制约着近现代的刑事立法与司法活动。
显而易见,被犯罪化的对象欲满足上述要求,就只能是社会生活中完整意义之危害行为,即首先必须有行为本体(身体的动或静)的存在,犯罪是行为——任何人不因思想受处罚,这是近代以来确定不疑的法治观念。“法律不禁止思想,思想不是法律规制的对象,只有行为才是法律的规制对象,法律是行为规范而不是思想规范.这些观念已经成为现代法治国的共识。行为是客观的,对行为进行规范才是可能和有效的。”①因为只有行为才能对社会造成实际的危害。其次,发出或实施该行为的主体必须是人(主要是自然人)而不能是其他,否则刑法的发动和指向将失去意义。再次,该行为必须是在主观罪过支配之下实施,对行为人主观上无法抗拒或者单纯的意外事件不予处罚。这是因为就对犯罪人利益的剥夺而言,刑罚并不是目的,而只是迫不得已的手段;须知,刑事责任的实现,其目的无非是要让犯罪人弃恶从善、复归社会(生命刑除外)。最后,行为人的行为必须是对法律所保护的某种权益(法益)造成实害,或者有造成实害的现实可能性,否则刑法的干预就是暴虐的(如现代各国刑法几乎都不处罚不可能造成实害的迷信犯)。
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