杨明，北京市炜衡律师事务所高级合伙人、党委副书记、炜衡全国房地产与建设工程法律专业委员会主任。

毕业于中国人民大学法学院，硕士学位。自1992年起先后从事检察官与律师工作。现任北京市海淀区律师协会副会长、北京市律师协会房地产法律专业委员会副主任。被聘为最高人民检察院民事行政案件咨询专家、中国政法大学研究生联合导师、境内外多家公司独立董事等。曾荣立个人三等功，被评为北京市十佳房地产律师、“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员等。

擅长房地产、建设工程、PPP、投融资等领域的重大诉讼仲裁业务，所办案件多次入选最高人民法院公报案例、最高人民法院商事审判指导案例等。发表专业文章120余篇，出版有《赢在庭外——诉讼策略的案例实证分析》《房产纠纷的法律对策》《婚恋中的房产问题》三部专著。

李君，北京市炜衡律师事务所高级合伙人，党委纪委书记、炜衡全国房地产与建设工程法律专业委员会副主任兼秘书长。

毕业于中国政法大学，1999年获首届法律硕士学位，自2004年起从事律师工作。系第十届北京市律师协会土地与房地产法律专业委员会委员、第十一届北京市律师协会政府与社会资本合作(PPP)法律服务研究会副秘书长、湖南省财政厅政府专项债券评审专家库专家。办理了大量具有广泛社会影响力的案件，担任多家中央国家机关、企事业单位常年法律顾问，被北京电视台“现场说法”“法制进行时”栏目邀请为律师嘉宾，曾先后荣获“奥运期间法律服务工作先进个人”“海淀区优秀律师”“海淀区优秀专业律师”“2015—2016年度北京市律师行业优秀共产党员”等荣誉称号。

擅长房地产与建设工程领域法律事务，包括房地产开发及建设工程领域重大诉讼仲裁业务、房地产公司并购及破产重整、为房地产开发商提供法律顾问、PPP项目咨询及政府专项债券项目等。所办房地产合作开发案件入选《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》

本书通过代理律师复盘案件、回顾代理思路、展示代理亮点与生效判决，充分展现诉讼策略在具体案件中是如何确立和有效运用的。本书选取的案例具有广泛的代表性，包括最高人民法院的公报案例、民事审判指导案例、最高人民法院巡回法庭的精选案例等，涵盖了房地产建设工程领域的典型、常见纠纷。这些经典案例的判决，确立了一系列常见纠纷的处理规则，如国有土地招拍挂的法律适用规则、房地产项目公司股权回购的规则、房地产项目保全错误损失赔偿额的计算规则等，在一定程度上影响着我国房地产与建设工程领域的法律适用及纠纷处理，具有很强的借鉴意义。

土地出让合同从无效到有效的最高法院二审改判胜诉策略

——Y市国土局与练达公司国有土地出让合同效力纠纷案

【争议焦点】

◆ 案涉出让土地是否涉及政府与社会资本合作？

◆ 案涉土地出让方式究竟是挂牌还是拍卖？

◆ 挂牌中的现场竞价是否属于拍卖？

◆ 土地招拍挂的效力判断是否适用拍卖法？

◆ 否认恶意串通的消极行为人是否要承担举证责任？

【关键词】

土地使用权出让合同  成交确认书  挂牌拍卖  恶意串通

【案情简介】

2003年，练达公司在Y市投资进行市政道路建设，Y市政府承诺以向其出让土地使用权的方式进行补偿。后因国家土地政策调整，Y市政府将原定的协议出让改为招拍挂出让。2007年10月2日，Y市国土局委托Y市土地交易中心发布了挂牌出让公告，出让高凉路以北面积为17万平方米的土地，用途为居住用地，起拍价为554884万元。练达公司和另一竞买人陈某某（系曹某某、吴某某、陈某某三名自然人合伙）报名参加竞投，练达公司以5569万元的价格竞得土地。练达公司办理土地证后，用上述土地证分别向当地银行办理了借款抵押担保。2009年12月15日，Y市检察院出具阳检函（2009）42号文，称：练达公司在上述土地竞买过程中，利用阮某等黑恶势力，威胁、利诱曹某某等人退出竞拍，事后练达公司法定代表人支付了20万元给阮某，其父先后付给曹某某等人300万元。请政府督促国土部门依法撤销上述土地的拍卖成交确认书，对土地重新公开拍卖。2011年5月13日，Y市国土局向广东省高级人民法院提起诉讼，要求法院判决确认《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效，由练达公司返还土地。

一审判决认为，虽然练达公司和陈某某均辩称是误以为受到黑社会的威胁而支付或收取相关款项，但并没有对此提供足够的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，可以确认练达公司和陈某某存在恶意串通的行为。《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第三十七条、第六十五条规定，竞买人之间、竞买人和拍卖人之间不得恶意串通、损害他人利益，否则拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。据此，一审判决依据《拍卖法》的上述规定，认定Y市国土局与练达公司签订的《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效。

收到一审判决后，练达公司到处咨询，希望能找到二审改判的有效方案，但此前咨询的结果，让他们倍感无望。因为，土地竞价环节确实存在练达公司相关人员支付另一竞买人300万元的情况，这一基本事实的存在，加之检察院出具的检察建议函让很多律师望而却步，当事人一直未看到让其充满信心与希望的诉讼策略和方案。

在当事人叙述的过程中，杨明律师注意到一审判决认定案涉土地是拍卖出让，而当事人叙述的却是挂牌出让。这一细节引起了他的注意，为此，他仔细查看了当事人带来的证据资料。同时，他又认真查阅了判决主文，发现一审法院适用的是我国《拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，即竞买人之间、竞买人和拍卖人之间不得恶意串通、损害他人利益，否则拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。

就在这边沟通、边询问、边查阅的过程中，凭借二十多年先后从事检察官和律师职业的丰富诉讼经验，杨明律师对本案作出了初步判断：“这个案件的一审判决有问题，二审可以从认定事实与适用法律的角度争取改判，而且多年来从事房地产法律服务的经验告诉我，一旦最高法院改判本案，将会对我国土地招拍挂中的法律适用产生重大影响，这个案子我们可以接！”听到这一充满信心的断语，几位当事人眼前一亮。在听了杨明律师关于本案诉讼策略的初步思路后，当事人更是表示真是不虚此行，于是双方很快办理了委托代理手续。

【诉讼策略】

诉讼策略即关于案件代理的对策与谋略。杨明律师在其出版的《赢在庭外——诉讼策略的案例实证分析》一书中指出，诉讼策略是当事人和诉讼律师排兵布阵的艺术。确立正确的诉讼策略，不仅需要代理人具备良好的法律意识、合理的知识结构、严密的逻辑思维、精湛的表达能力和审慎的工作态度，更需要其具有丰富的办案经验和灵活的应变能力。所谓“兵无常式，水无常形”，从这个意义上来说，与其说诉讼策略是否正确，倒不如说诉讼策略是否具有针对性，如同想在瞬息万变的战场出奇制胜一样，只有具有针对性的诉讼策略，才能有效避免纸上谈兵，在激烈的对抗中克敌制胜，实现当事人利益的最大化。根据上述原则，杨明、邹新文律师为本案拟定了“层层递进证错误，攻防结合促逆转”的诉讼策略。在这一策略指引下，两名代理律师在所剩不多的短短上诉期内，加班加点完成了二审新证据的收集、分析、取舍和上诉状的撰写、提交工作。

凡事预则立，不预则废。精心的庭前准备和诉讼策略确立之后，本案在位于深圳的最高人民法院第一巡回法庭进行了公开开庭审理。而激烈的庭审质证、答辩过程，也成了两位代理律师落实、验证其诉讼策略的过程。

层层递进证错误。杨明、邹新文两位律师先从事实的角度剥茧抽丝，论证本案案涉土地出让方式是挂牌而非拍卖。根据案涉土地使用权出让当时适用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和涉案土地使用权的挂牌公告，涉案土地出让程序显然为挂牌而非拍卖。两位律师进一步指出，不能将挂牌中的现场竞价等同于独立的拍卖。因为，按照上述出让规定，“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。显然，本案中2007年10月31日在Y市国土局进行的现场竞价会是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖行为。而且，当日现场竞价会的参与人数也印证了当时是挂牌中的现场竞价程序而非独立的拍卖出让土地方式。如果强行认定2007年10月31日的现场竞价会是独立于挂牌的拍卖程序，则按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十六条关于拍卖中“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”的规定，由于当日仅有练达公司和陈某某两名竞买人，当日的拍卖实际上是无法进行的，竞价结果仍应以此前的挂牌报价为准。而按照Y市国土局提交的《国有土地使用权竞买报价表》，2007年10月30日11时，陈某某提交的竞买报价为5558.84万元，当日11时48分练达公司提交的竞买报价为5569万元。在此情况下，仍然是练达公司在挂牌竞价中成交。反过来说，如果认定现场竞价会是独立的拍卖出让，则基于当日竞买人人数为2人，拍卖会无法进行的客观情况，当天是否存在串通行为都不会对此前的挂牌竞价结果产生实质性影响，更谈不上损害国家利益。两位律师进而强调指出，由于《拍卖法》适用的对象是拍卖企业的拍卖行为，因此，即便认定本次土地出让是拍卖，由于其实施者是国土部门而非企业，也不应当适用《拍卖法》。

攻防结合促逆转。两位律师庭前即意识到在本案不适用《拍卖法》情况下，则要防止二审适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条关于恶意串通的规定继续认定出让合同无效。那么，本案是否存在恶意串通就成了最大的焦点与难点。一审判决认定本案存在恶意串通的主要依据是检察建议函和另案刑事生效判决，貌似很扎实，但两位代理律师却指出了其在证据链上的漏洞：其一，该检察建议未被其上级机关认可；其二，刑事案件的被告均是另案当事人，刑事生效判决中并无明确认定练达公司参与恶意串通的证据；其三，当地工商机关的调查结论认为恶意串通证据不足。在并未形成完整证据链条的情况下，本案作为民事案件，仍应按照谁主张、谁举证的原则进行证明责任分配。但一审中对举证责任的分配严重错误。在练达公司和陈某某等人均否认恶意串通的情况下，练达公司对该消极事实并不承担举证责任。该恶意串通的举证责任在原告，而非是由被告举证其未恶意串通。

庭审战机稍纵即逝。在进行上述论证的同时，杨明律师利用庭审发问机会对本案的第三人即另一竞买人陈某某等人发问，第三人当庭承认系对当地投资环境没信心才放弃本次竞买土地，放弃竞买时并不知道练达公司给钱一事。杨律师及时将这一情况提请书记员记录在案。由于灵活应对，及时捕捉了庭审出现的良机，当庭固定了证据，进一步印证了练达公司之所以支付300万元是误以为对方是黑社会捣乱的，双方缺乏恶意串通的主观上的沟通。

庭审辩论中，两名代理律师还结合本案的前因后果加强对公平、效益等社会效果的论证。杨明律师指出，本案起因缘于练达公司为政府修路，政府承诺以土地补偿，练达公司仅前期投入就达7000余万元。而本案土地的出让价5569万元远远超过3985万元的评估价，政府并未产生损失。目前练达公司已取得了土地证，且为第三人设定了抵押权。如果认定土地出让无效收回土地，既不利于社会关系和交易秩序的稳定，增加社会管理成本，也不利于土地资源的有效利用，不利于公共利益。

庭审结束后，两位代理人在代理词中通过图表的方式对庭审中争议的五个焦点问题进一步进行了富有说服力的总结分析：一是本案地块系以政府和社会资本合作为前提而进行的补偿。由本案的缘起可以看出练达公司取得土地是基于为政府修建市政道路，而由政府进行的土地补偿，练达公司取得土地并未损害国家利益。二是案涉土地出让方式系挂牌而不是拍卖。对此，可以从挂牌公告上得出这一明确结论。三是挂牌中的现场竞价不改变案涉土地系挂牌出让的结论。四是鉴于《拍卖法》仅适用于拍卖企业的拍卖行为，故国土部门主持的土地招拍挂不应适用《拍卖法》。五是从举证责任分配上，提出恶意串通对练达公司而言系消极事实，故该消极事实不应由其承担举证责任。

上述“层层递进证错误，攻防结合促逆转”的诉讼策略有效还原了案件事实，把一审判决认定事实和适用法律错误的问题清晰地呈现在二审法官面前。2015年12月5日，最高人民法院第一巡回法庭对该案作出民一终字第143号民事判决书，该终审判决全面采纳了杨明、邹新文律师代理练达公司提出的上诉观点，对一审判决作出了全面改判，确认本案《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》合法有效。该终审判决确定了如下裁判规则：

其一，土地挂牌中的现场竞价属于土地挂牌程序中的一个操作环节，并非拍卖；

其二，《拍卖法》所规范的是拍卖企业的拍卖活动，因此土地出让中的拍卖不适用《拍卖法》；

其三，在当事人双方均否认串通、共谋的情况下，不能将对该消极事实的举证责任分配给该消极行为人。

最后，在本案诉讼费的承担上，最高法院认为本案并非财产型案件，故一审认定的160余万元的案件受理费应按100元收取。考虑到练达公司向陈某某等人给付钱款的事实，即使是迫于黑恶势力的恐吓所为，也毕竟不是一种适当、合理的解决问题的方式，他人因此而产生竞买人之间存在恶意串通的怀疑亦属正常。而Y市检察院、Y市国土局分别提出检察建议、提起本案诉讼的行为，正是基于合理怀疑而作出的，是为了维护市场秩序、保护国家利益而履职尽责的正当行为，并无过错，故而100元案件受理费应由练达公司承担。

……

【案件总结】

本案入选了最高人民法院第一巡回法庭精选案例。作为代理律师，本案最大的成就感，并不是个案的胜诉改判，而在于本案解决了长期以来我国土地招拍挂中一个悬而未决的问题，即招拍挂的效力判断是否适用《拍卖法》，正是在这一点上，本案对于规范我国土地招拍挂流程中的法律适用具有普遍性的示范意义。回顾本案，代理律师针对最高人民法院案件审理的特点，从厘清法律事实入手，紧紧抓住本案几个焦点问题进行了充分论证，从而打动并坚定了二审法官改判的决心，较好地发挥了诉讼策略的作用。

一、基于最高人民法院民商事案件的审理特点针对性地拟定诉讼策略

本案代理律师从长期代理最高人民法院诉讼案件的实践中，总结出最高人民法院民商事案件的审理有如下特点和风格：

其一，更为关注法律事实。法律事实是相对于客观事实而言。客观事实作为在特定时空发生过的事件无法完全还原，但通过取得该事件发生时留存的证据所印证的法律事实可以接近该客观事实。最高人民法院基于对审判规律的把握，尤其关注证据可以证明的法律事实。而提供证据证明尽可能还原客观事实的法律事实，正是我们律师代理的主要任务。

其二，善于归纳焦点。这一点源于最高人民法院法官深厚的法学理论功底。最高人民法院的法官对案件争议焦点的把握尤其精准，这对代理律师而言，可谓一把双刃剑：对高水平的代理律师而言，有助于其提前准备，未雨绸缪；对业务不精的代理律师而言，则可能会因预测焦点失误，在法庭上陷入答非所问、手忙脚乱而被动挨打的局面。

其三，对适用法律非常自信。最高人民法院法官普遍具有法学硕士、博士学位，较高的法律理论素养和研究水平决定了他们在适用法律时非常自信，这也意味着法庭审理更侧重于查明法律事实。相应地，这一点也要求代理律师对适用法律的阐述要精准、简要，切忌进行大篇幅的法理论证。

其四，非常注重程序审查。最高人民法院的合议庭普遍做到实体与程序并重，不仅关注实体正义，还注意审查原审是否有悖于程序正义。

其五，庭审把控能力强。最高人民法院合议庭的庭审往往节奏紧凑，很少拖泥带水，能够有效地引导当事人聚焦争议焦点进行举证、答辩，庭审的节奏感很强。

正是基于上述对最高人民法院案件审理特点的把握，代理律师针对本案一审判决的具体情况，拟定了“层层递进证错误，攻防结合促逆转”的诉讼策略。

二、注意对实践操作的阐述，让法官清晰了解实践操作的惯例与做法

社会生活是丰富多彩的。法官是法律专家但未必是实务专家。而委托人由于长期从事其本职工作，对其从事的实务工作往往更为专业。因此，代理律师的一个重要工作，就是通过与委托人的提前沟通，把实践操作与法律规定结合起来，以法律人易于理解的方式呈现到法官面前。就本案来说，在实践当中，人们习惯用土地招拍挂来称谓国有土地使用权的市场化竞争性出让方式，但招拍挂究竟是如何进行的，三者之间即招标、拍卖、挂牌之间有何区别，很多人并不是很清楚。而本案中要解决法律适用的问题，就要先解决这一基础事实问题。因此，代理律师从厘清事实入手，通过对土地招拍挂实务操作的阐述，让法官对此有了一个清晰准确的认识。

……

土地出让合同从无效到有效的最高法院二审改判胜诉策略

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