《判解研究2020年第1辑（总第91辑）》：
五、“商标性使用”要件对我国商标立法的启示
基于上述对商标性使用在商标侵权判断中所处地位的论述，建议我国商标法在如下方面进行完善。首先，应明确规定“商标性使用”是构成商标侵权的前提要件，同时界定“商标性使用”的概念和判断标准。关于侵权语境中商标性使用的构成要件或者判断标准，应当结合商标侵权的本质，明确规定从哪些方面进行考察。我们认为可以从以下几点进行判断：
第一，被使用标识的显著性与知名度。如果商标权人的商标由一般描述性词汇或者由通用名称等构成，则显著性较弱，他人的使用有可能纳入商标正当使用，而被排除在商标性使用范围之外。显著性较强尤其是那些由杜撰词汇所构成的商标（如柯达、海尔），具有较强的排他性，他人若在商品上使用，则具有明显的以他人商标识别自己商品的故意。而且，那些具有较高知名度的商标更容易受到侵害，被诉侵权人一般都是借助商誉好，知名度高的商标，以加快自己商品进入市场赢得消费者的关注和购买。
第二，以突出且消费者可感知的方式使用他人商标。被诉侵权人使用他人商标，若属于在同种或类似商品上将他人注册商标直接用作自己商标的行为，显而易见构成商标性使用行为，也极易导致消费者混淆。实践中，那些难以判定的商标性使用行为往往是对他人商标非以贴附商标的方式进行使用，如在商品上标有自己商标之外，在产品包装上标注与他人注册商标一样的文字、图形等。这时，便需要考察被诉侵权人是突出使用了自己的商标还是突出使用了他人商标，同时还应关注消费者可否关注到其对他人商标的使用行为。如果被诉侵权商标使用行为无法使得消费者感知或关注到，便难以发挥商标识别来源的功能。如在“辉瑞”案中，最高人民法院认为，被告公司的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，消费者在购买该药品时也不能识别药品的外部形态，因此不能认定被告的使用行为构成商标意义上的使用，并最终认可二审法院认为被告公司不构成侵权的判决。
第三，被诉侵权使用行为是否发挥商标识别功能。商标侵权行为侵害的便是商标的识别功能，被诉侵权人对他人商标的使用，不管以怎样的使用方式存在，关键要看其能否在商标权人的商标和自己的商品之间建立联系，是否将自己的商品指向了商标权人。如果使用他人商标，并不会引发这种识别关系的转移，则不能认定为商标性使用行为。如为了美化自己的商品，对他人商标的使用行为。①并且，在判断是否构成商标性使用行为时应对上述要素进行综合评判，而非单独考察某一个判断标准。尤其在各种各样的商标权纠纷案件中，商标使用方式纷繁复杂，更应当结合商标实际使用情况对上述要素进行综合判断，并始终遵循商标性使用需发挥商标识别功能的原则。
其次，应整合关于商标侵权行为的相关规定，保证立法的体系和协调。我国商标法关于商标侵权行为的规定采用列举的方式，存在立法松散、重合交叉等问题。如对商标侵权行为的规定不只限于《商标法》第57条，还散见于《商标法实施条例》第75条、76条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条等。因此，需要将商标侵权行为的规定加以整合，解决商标侵权行为立法散乱，法律适用不统一等问题，并与上述建议在商标法中明确规定的“商标性使用”共同构成完整的商标侵权判断标准。
总之，商标性使用和混淆可能性共同构成商标侵权判断的要件，且商标性使用为前置性判断因素。作为商标侵权判断要件的商标性使用，并非是简单的商标符号使用，而是发挥商标识别功能的使用。我们在商标法以后的修改中，理应对商标性使用进行明确的规定，同时将其作为商标侵权判断的先决条件规定于“注册商标权的保护”一章，并对商标侵权条款进行相应的整合。如此，在商标法理论上是对商标功能以及商标权本质的呼应，在司法实践中则可有效提高商标权纠纷案件的裁判效率，并可促进此类案件的客观、公正处理。
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