《司法裁判中的道德判断：德沃金整全法理论辩护》：
三 整全法裁判理论在规范维度上存在缺陷
麦凯进一步指责德沃金的裁判理论作为一种规范性理论也不能够成立。他通过考察德沃金关于美国历史上的一个具体案件的讨论方式来展开批评。德沃金认为，法官应当像他所建构的理想型法官赫拉克勒斯那样来审理案件，他以美国历史上关于《奴隶逃亡法案》的违宪审查案为例来展示这种方法的运用。在这个案件中，尽管有两位法官都强烈地认为奴隶制在道德上是错误的，但却都执行了《奴隶逃亡法案》，将被指控的逃亡奴隶从废除奴隶制的州遣返回他们逃离的州。这两个法官可能认为，法官的责任就是执行既有法律，不管他们认为法律同他们自己的道德信念有多么相悖。但是，德沃金认为此案的判决是不正确的，甚至可以说法官在本案中的推理其实是法理学上的失败。在这个案件中相关的法律究竟是什么并非确定无疑，这是一个相当有争议的案件。德沃金指出，如果审理本案的法官采用了他所推荐的整全法理论，他们就会发现，在美国宪法的基本结构中存在一个反对奴隶制的个人自由原则，这种原则会支持法官抵制《奴隶逃亡法案》。因为政府在奴隶问题上所达成的妥协方案不过是个别性以及暂时性的政策，相比于此，个人自由原则显然更构成了美国法律精神的核心，因此，法官完全可以基于个人自由原则拒绝执行《奴隶逃亡法案》。
麦凯却并不认为本案中法官的判决有何不妥，这些法官正是在恰当地履行他们适用既有法律的法律义务，这个义务要求他们不能以自己的道德观点来取代法律的规定。他对德沃金的分析提出疑问：此案中的法律是否真的像德沃金所说的那样是“不确定的”呢？他认为德沃金的裁判理论经常将在法律实证主义者看来已经是清晰的法律视为没有确定下来的问题，这使法律的适用变得更不确定。当然，麦凯承认法律从来就不是完全确定的，理性的法官在疑难案件上可能存在很大分歧，无论他们持有什么样的法哲学立场。但问题在于，德沃金的理论引入了一种新的不确定的来源。一般来说，法官在从先例推导出一个一般性规则的过程中是存在不确定性的，但是德沃金不仅要求法官提炼规则，还要求他们对这些规则背后的一般抽象原则作出道德思考，这就新引入了一个更大程度的不确定性。这就是为什么他要说德沃金“把法律当儿戏”（play fast and loose with the law）的原因。他认为，疑难案件中法律的确定性仅仅是个神话，接受这一神话有三个不良后果：第一，它会混淆既定法律与未定法律之间的界限，将一个原本简单的案件变成疑难案件；第二，这个方法会鼓励法官对法律进行整体性处理，即让非常一般性的原则在具体案件中发挥作用；第三，它会鼓励法官依赖他们必然是主观性的道德判断来处理法律问题。
通过上文分析，我们看到麦凯的批评基本上是围绕着整全法理论中一个看似自相矛盾之处来展开的，这个矛盾就是既主张法官进行道德判断，同时又主张包含道德判断的司法裁判可以具有确定性。在麦凯看来，一旦司法判断包含了道德判断，它就不可避免地具有了主观性，因此再妄图寻求确定性就是不可能的。麦凯的这个批评意见强烈地依赖于他对道德判断之性质的理解。为了更好地理解和评估他的批评意见，我们必须搞清楚他所说的道德判断的“主观性”究竟是什么意思。
……
展开
