《民法典时代宪法上的人格权保护(明理文丛)》:
如上所言,德国和日本民法上并未制定一般人格权的条款,相反人格权在宪法中落脚。然而宪法中的人格权和民法上的人格权毕竟不同,按照德国宪法学家伊利内克的话说,宪法上的权利是一种主观“公”权利,与民法上的权利——主观“私”权利不同,前者针对国家机关,特别是立法机关,后者针对私人。不过在伊利内克所处的时代,宪法权利并未能成为可以主张的主观权利,而只是一种客观价值的宣示,一种指导国家行为的纲领。直到宪法审查制度确立以后,宪法权利才真正成为可以用来裁判的主观权利。而且与此同时宪法审查制度也牵动着部门法的神经,使得部门法不得不向宪法确立的价值靠拢,许多私法的制度都根据宪法的精神做出了调整。上文所到的德国和日本法院直接援引宪法上的人格权条款填补民法上的人格权保障的不足,以及美国法院援引宪法上的条款对名誉权制度进行修正,都是这方面的典型例证,这也就是所谓的“私法的宪法化”。
可是支持这种现象的理由是什么呢?为什么普通法院可以援引宪法规范呢?关于这一点有几种学说。
第一是宪法的“水平效力”或“第三者效力说”。所谓“水平效力”或“第三者效力”说,意思是,认为宪法不但能在公共领域约束国家机关的行为(垂直效力),而且还可以在民事领域约束私人的行为(水平效力)。根据宪法发挥效力的方式的不同,水平效力或第三者效力有可以分为直接效力说和间接效力说。前者认为在民事案件中可以直接引用宪法条款作出判决;后者则是通过对民事法律中的概括条款所作的合宪性解释,来贯彻宪法的精神。按照这种观点,宪法上的人格权规范就不仅能约束国家机关,也能够直接裁判民事案件(直接效力),或者透过民法上的抽象条款的解释来间接裁判民事案件(间接效力)。这是第一种学说。
第二是与其他宪法权利“对抗说”。这是日本民法学者五十岚清的观点,他认为虽然民事判决直接援引宪法条款似有问题,然而在日本当前的法治状态下,这种做法也非常有必要。因为人格权只有成为宪法权利,才能有能力和其他宪法权利相对抗。“在宪法的言论自由权侵害民法上的人格权的案例中,将人格权上升到宪法层次,也有助于两者在平等的状态下进行利益衡量。纵然可以说,如果没有言论自由的保护,不管宪法怎样保护人格权,也只是画饼充饥(因为言论自由也是人格自由发展的一个重要方面),但是势单力薄的个人之人格权常遭颇具强势的媒体肆意侵害,这种现状也应该更加引起重视。”在这里,表面上看五十岚清教授谈论的话题,似乎和是否援引宪法裁判民事案件的问题不一样,但事实上他说人格权应该成为宪法权利,才可以对抗言论自由这些由强势的媒体享有的权利,其隐含的观点就是作为宪法权利的人格权与作为民法权利的人格权本质上没有严格的界限。反倒是人格权成为宪法权利之后,能够更好地发挥对公民私法领域的人格权的保障效果。这就是将民事法院援引宪法裁判民事案件视为当然的。这是第二种学说。
第三是“国家保护义务说”。“国家保护义务说”是针对学界对水平效力或第三者效力的批评提出来的学说,它一方面反对基本权利具有私人之间的效力.另一方面却认为如果个人之间的权利侵害行为,是国家未能提供充分的保护导致的,那么国家应该在民事判决中援引宪法做出裁判。这是因为按照德国基本法第1条第3款的规定,基本权利是拘束立法、行政及司法、有直接效力的权利,也就是说司法机关有义务实施宪法。按照这种观点,司法机关在裁判过程中,一方面要遵循禁止过度原则(ubermassverbot),不得为了保护特定公民的权利,过度侵犯其他公民的基本权;另一方面也要落实禁止不足原则(untermassverbot),不可以允许私人之间不合比例地、缺乏理由地侵犯他人的基本权,这就是“国家保护义务说”。以人格权为例,按照这种学说,国家除了经由民事立法积极保护公民的人格权外,当民事立法在保护人格权方面做得不够时,国家还需要通过民事判决为公民的人格权提供充足的保护。
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