《刑法中的客观处罚条件研究》：
三、违法性要素的界定
首先，在犯罪论体系中，违法性要素可能有不同的含义：其一，在不具备违法性要素时，行为的违法性没有达到刑法处罚程度的要求，从而不构成犯罪，这个违法性要素可以理解为构成要件要素；其二，在不具备违法性要素之时，行为的违法性也达到了刑法的处罚程度，但仅仅为限制处罚范围，另外，增加一个违法性要素，这个违法性要素可以理解为可罚性条件，包括客观处罚条件。第一种意义之下的违法性要素必须与行为人的责任相关联，第二种意义下的违法性要素不需要与行为人的责任相关联。这样的区分是比较明了的。①如上文所述，《刑法中的客观处罚条件研究》在二阶层的犯罪论体系之下讨论客观处罚条件的问题，《刑法中的客观处罚条件研究》所使用的违法性要素系二阶层下的违法性要素，这个违法性要素等同于三阶层犯罪论体系下的“构成要件要素+违法性要素”。因为二阶层的犯罪论体系虽然在形式上不同于德国和日本的三阶层体系，但是与三阶层体系并无实质区别。②《刑法中的客观处罚条件研究》所讨论的违法性要素，包含了构成要件要素和违法性要素的概念，而并非仅仅是三阶层犯罪论体系下的违法性要素。
（一）构成要件的类型
在研究犯罪成立条件时，构成要件是一个不能回避的概念。德国学者贝林格认为，构成要件的实体是“犯罪的类型轮廓”.也有国外的学者将构成件作为“违法类型”、“不法类型”或“可罚类型”和“可罚的违法类型”来把握。日本学者小野清一郎把构成要件作为“违法有责的类型”来认识，他认为构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的定型概念规定下来。构成要件即是刑法各条文中规定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。如果给构成要件下个定义，则构成要件是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。①
客观处罚条件这个概念最早被德国提出，德国一直都有观点将客观处罚条件的概念当作与构成要件这个概念的对立面来进行把握的理解，即将客观处罚条件当作不属于构成要件要素的概念来定义（Beling）。当然，也有观点认为应当把客观处罚条件作为构成要件要素来定义（Sauer）。也就是说，自客观处罚条件概念创设之初，就存在客观处罚条件与构成要件的纠葛。甚至可以说，在20世纪50年代以前，德国围绕客观处罚条件概念的讨论，都是以“构成要件”概念为中心展开的。但是，这里存在一个必须要解决的问题，如果将构成要件这一概念作为客观处罚条件概念的讨论基点，那么首先要明确的就是构成要件本身是何种性质的概念，刑法为什么要规定这个概念，以什么根据来决定违法性和可罚性。无论将客观处罚条件看作是与构成要件对立的，抑或是包含在构成要件之中的概念，在未界定构成要件这个概念之前，所有的讨论都可以说是舍本逐末。构成要件概念本身的无序性和混乱足以导致与之息息相关的客观处罚条件概念的混乱无序：构成要件概念内容的宽泛无界性势必也会导致客观处罚条件的无内容及空洞化，特别是将构成要件当作是价值中立的事由来把握的话，那么很难找到实定法认定这个中立条件的评断标准。由此可见，将客观处罚条件这一概念归入难以界定标准的构成要件概念之中或之外，基本上难以做到。因此，在厘清客观处罚条件的性质之前，首先要对“构成要件”概念作一个界定，因为讨论客观处罚条件是作为构成要件要素还是作为构成要件之外的独立条件，都必须先对构成要件有一个明确的定义。
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