孙鹏，男，四川省岳池县人，法学博士。现为西南政法大学教授、博士生导师；兼任中国民法学研究会理事、副秘书长。2004~2005年在日本广岛修道大学作访问学者。出版《物权公示论：以物权变动为中心》等学术专著、教材14部，发表《论违反强制性规定行为之效力》等学术论文60余篇。获“重庆市优秀中青年法学专家”“重庆市名师”“霍英东教育基金会高校青年教师奖”等荣誉和奖励，入选重庆市“教学名师培养计划”、教育部“新世纪优秀人才支持计划”。

　　本书以担保法司法解释为主线，以核心提示、实务争点、理解适用、案例指导、规范指引等板块，全面阐述担保法及司法解释的内容和实务中应注意的问题，通过系统、全面地解释婚姻案件裁判规则，使广大实务从业者能有章可循，保障人民法院严格执法、公正裁判、实现法律的公平正义。

专题一：抵押权人能否直接要求非债务人的抵押人承担债务

　　【核心提示】抵押财产折价或者拍卖、变卖后，价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿；抵押财产折价或者拍卖、变卖后，价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿，不足部分由债务人清偿。抵押权人不能要求抵押人直接承担债务人的债务。

　　实务争点

　　抵押作为债权的一种担保方式，其本质是以特定的抵押物来保障抵押权人的债权获得优先受偿。在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人能否要求抵押人直接承担债务人的债务？理论界对此存在争议：第一种意见认为，虽然抵押人不是主债务人，但是既然抵押人已经自愿为主债务人向抵押权人设定了抵押担保，就表明抵押人存在承担主债务的意思表示，抵押权人自然能要求抵押人直接承担债务人的债务。第二种意见认为，抵押人与抵押权人之间仅存在抵押之债，抵押之债是从属于主债权债务的，抵押人仅以抵押物的现有价值为抵押权人提供担保，抵押权人不能要求抵押人直接承担债务人的债务。对此问题，《担保法解释》第七十三条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”

　　理解适用

　　对《担保法解释》第七十三条的理解与适用

　　在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人不能要求抵押人直接承担债务人的债务，抵押人只以特定的抵押物来担保抵押权人债权的实现。基于债的相对性，抵押权人与主债务人之间的债权债务关系不及于抵押人，抵押人只对抵押权人的抵押权负责。理论界对此存在争议的原因在于没有正确认识抵押担保的内涵以及债的相对性，且混淆了抵押与连带债务的概念。

　　（一）抵押人以抵押物的价值为限设定抵押

　　《担保法解释》第七十三条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因此，根据《担保法》第五十三条和《担保法解释》第七十三条的规定，抵押人仅以抵押物的现实价值为限向抵押权人承担相应的责任，这也是由抵押权客体为特定财产这一特性所决定的。当抵押人不是主债务人的时候，抵押权人不能要求抵押人直接承担债务人的债务。因为按照债的相对性理论，此时抵押人并不是主债权债务关系的当事人，主债权人的债务履行请求权的效力并不能直接及于抵押人。同时，按照连带责任之规则，某人承担连带责任必须是基于法律的明确规定或当事人的特别约定，因而，若无法律的规定和当事人的约定，抵押人并不直接承担连带责任，抵押权人无权要求抵押人直接清偿主债务人之债务。

　　（二）主债权债务的相对性

　　债的相对性为债法的基本原则。正是由于债的相对性与物权的绝对性才使得近代财产法被二分为债权法和物权法成为可能，债与物权的不同奠定了物债二分的理论基石。债的相对性是指特定债权人仅能向特定债务人请求给付。债权的效力之一为对债务人的给付请求权，并不能直接及于债务人的人身及财产。依债的相对性，债权人原则上只能向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的人请求给付。在抵押人并非债务人的情况下，抵押权人无权要求抵押人直接清偿债务。

　　债的相对性一般包括以下三个方面：（1）主体的相对性。即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有特定的当事人一方能够向另一方提出给付请求或提起诉讼。在通常情况下，抵押人并不是其所担保的主债权债务关系的当事人，因此抵押权人不能要求抵押人直接承担主债务。（2）内容的相对性，或者说债的效力的相对性。债为特定当事人间的民事权利义务关系。在一般情况下，债仅对债权人与债务人发生效力。抵押人除负担抵押担保外，并不需要再为债的效力负责，也不能直接参与债的内容。（3）责任的相对性。即债务不履行的责任只能由债务人向债权人承担，债权人亦只能请求债务人承担债务不履行的民事责任。在主债务人不履行债务时，债权人虽然可以就抵押人的抵押物优先受偿以实现其债权，但这仅代表着抵押人为债权人之债权提供的担保得以实现，并不意味着债权人在要求抵押人直接履行主债务。

　　（三）抵押人不承担连带债务

　　连带债务乃数人共负同一债务，每个人都对债权人负全部给付义务。连带债务有利于保护债权人的利益，在经济生活中有着重要的意义。连带债务可因法律的明确规定和当事人的特别约定而发生。

　　法律直接规定发生连带债务，其目的在于强化债权，加重共同行为人的责任，以保护债权人或者受害人。实际上，绝大多数的连带债务都是基于法律规定而产生的。在我国，法定类型的连带债务数目繁多，散见于法律、行政法规、部门规章和地方性法规以及最高人民法院的司法解释中。我国法律在合伙、代理、共同侵权、担保等部分对法定类型的连带债务有所规定。

　　现需探讨的问题是，当事人作出怎样的表示才能认定其有成立连带债务的意思呢？若债务人与债权人达成合意，其将作为连带债务人和他人一起承担清偿义务，该义务自然构成连带债务。然而，在司法实务中，当事人的约定往往并未直接以“连带”字样表示，这就为认定当事人间是否有成立连带债务的意思表示带来了困难。我们赞同绝大多数学者的主张，即成立连带债务的意思表示应以明示为原则。明示的意思表示，是指以语言或者其他惯用的表达方式，直接表达内心意思的情形。在观念上可以认为，明示是一种直接宣示，他人可以直接了解表意人的外观意思。明示是以作为的方式，使相对人能够直接了解表意人所要表达的意思内容。与明示的意思表示相对的表达方式是默示的意思表示，是指以非惯用的方式进行表达，他人只能根据具体情况方能推知其所表达的外观意思的情形。默示的意思表示，其方式可以是行为默示，也可以是沉默。行为默示也可称为“意思实现”或“行为推定”，虽然不似明示那般直接表达了意思表示的内容，但仍然有所作为，可从其行为中推知意思表示的部分内容。例如，对有形物的所有权的抛弃，即为典型的行为默示。而沉默或缄默，一般不视为意思表示的方式，只在当事人有特别约定或法律有直接规定的情况下，才被视为意思表示的方式。根据我国《民法通则意见》第六十六条的规定，在司法实务中，对意思表示表达方式的划分同上述学说之区分是一致的，即将明示的意思表示界定为以语言或文字的形式表示，而将与此相对的默示的意思表示区分为作为的默示和不作为的默示。

　　由于我国法律没有规定抵押人要承担连带债务，所以抵押人所负担的抵押担保并非法定的连带债务。同时，若当事人在抵押合同中未明确约定抵押人要承担连带债务，则抵押人并不向抵押权人负担连带债务，抵押权人亦不能要求抵押人直接承担债务人的债务。

　　案例指导

　　中国长城资产管理公司济南办事处与中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鸭集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案[1]

　　2003年9月2日至9月26日，中国工商银行济南东效支行（以下简称东郊工行）与借款人山东小鸭电器股份有限公司（以下简称小鸭股份公司）分别签订2003年东流字第0022号、第0023号、第0024号、第0026号四份流动资金借款合同和2003年东抵字第0022A号、第0022B号、第0023A号、第0023B号抵押合同，以及2003年东抵字第0024号最高额抵押合同5份抵押合同，均办理了抵押登记手续。小鸭股份公司系山东小鸭集团有限责任公司（以下简称小鸭集团）设立，小鸭集团持有该公司股份。中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽集团）于2003年与小鸭集团签订了资产转让协议和资产置换协议，对小鸭股份公司进行并购重组，并作了变更登记。重组资产置换后，小鸭集团购回小鸭股份公司生产洗衣机的资产，组建小鸭电器有限公司（后更名为小鸭洗衣机分公司）。在重组过程中，小鸭股份公司要求东郊工行出具确认函，确认债权，并承诺其债权随小鸭股份公司资产转至新组建的小鸭电器有限公司。之后，东郊工行给小鸭股份公司出具一份确认函，对此内容予以确认。2004年1月18日，小鸭股份公司的工商登记名称变更为重汽集团济南卡车股份公司（以下简称重汽济南卡车公司），将经营范围、住所地以及法定代表人均作了变更登记。2005年7月23日，山东分行与长城公司签订债权转让协议，主要约定：山东分行转让给长城公司的债权为债务人小鸭股份公司所欠山东分行的贷款本息。

　　2006年2月28日，中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司）向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令重汽济南卡车公司、小鸭集团偿还借款本金5268万元；确认5笔抵押合同合法有效，长城公司对抵押物享有优先受偿权。山东省高级人民法院审理认为：原债权人东郊工行与借款人小鸭股份公司签订流动资金借款合同、抵押合同以及最高额抵押合同等5份抵押合同，均办理了抵押登记手续，不违反法律禁止性的规定，合法有效。长城公司合法受让取得了东郊工行的上述债权。关于重汽济南卡车公司应否对小鸭股份公司的债务承担偿还责任的问题，重汽济南卡车公司买壳上市的过程，可以证明前后两个（上市）股份公司形式上虽然是企业名称改变，但已不是同一主体。东郊工行知道并且同意小鸭股份公司的债务随同资产转移至小鸭集团、小鸭洗衣机分公司。重汽济南卡车公司未接收小鸭股份公司的任何资产，依据债务随着资产走的原则，小鸭股份公司的债务应由小鸭集团承担。重汽济南卡车公司不承担责任。据此判决：一、小鸭集团于判决生效后十日内，偿还所欠长城公司借款本金5268万元；二、长城公司对小鸭集团（原小鸭股份公司）抵押的房地产、设备、机器折价或者拍卖、变卖后的价款在第一项不能偿还的范围内优先受偿；三、长城公司对小鸭集团收取的拆迁补偿费，在借款本金539万元抵押担保的数额范围内优先受偿；四、驳回长城公司对重汽济南卡车公司的诉讼请求。

　　长城公司不服上述判决，向最高人民法院提起上诉，请求确认：（1）本案债务不发生转移。（2）不论本案债务是否转移，长城公司始终对重汽济南卡车公司享有抵押权。重汽济南卡车公司未将处置抵押物的价款用于清偿抵押物所担保的债权，应向长城公司承担偿还责任。

　　最高人民法院审理认为：（1）关于小鸭股份公司对东郊工行的债务是否转由小鸭集团承担的问题。依据东郊工行确认函和五方协议载明内容以及小鸭集团接收相应财产的事实，可以确认小鸭股份公司对东郊工行的债务已转由小鸭集团承担。小鸭集团承接了小鸭股份公司的债务，所以重汽济南卡车公司不应作为长城公司的主债务人在本案承担偿还借款本息的民事责任。（2）关于本案所涉抵押权的效力和相关抵押人的认定问题。本案所涉各份抵押合同因当事人对相应抵押物办理了抵押登记，故均有效成立。该各项抵押权亦随主债权的转移而转移给新的债权人即长城公司。小鸭股份公司是本案抵押担保物权设定时的抵押人，因资产置换和工商登记变更，名称现为重汽济南卡车公司，因各项抵押权设定以后，相关物权登记均未变更，故抵押担保法律关系中的抵押人名义上仍应为重汽济南卡车公司。但抵押担保是物的担保，在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。因此，长城公司不得要求重汽济南卡车公司直接清偿债务，但长城公司对相应抵押物折价或拍卖、变卖后的价款或征用补偿金在小鸭集团不能清偿相关债务范围内享有优先受偿权。

　　综上，二审予以改判：一、小鸭集团于判决生效后十日内，偿还所欠长城公司借款本金5268万元；二、长城公司对本案所涉抵押合同项下抵押财产折价或拍卖、变卖的价款在小鸭集团不能清偿的情况下，在所欠长城公司借款本金5268万元范围内优先受偿。

　　规范指引

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

　　第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

　　《中华人民共和国物权法》

　　第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

　　第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　《中华人民共和国担保法》

　　第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　第三十四条 下列财产可以抵押：

　　（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

　　（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

　　（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

　　（六）依法可以抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

[1]　案例来源：最高人民法院（2007）民二终字第25号。

第一部分 总论
专题一：人事保证合同是否受担保法调整
专题二：以公益为目的的事业单位、社会团体提供担保的，担保合同是否有效
专题三：董事、高级管理人员越权对外担保是否有效
专题四：担保人在担保合同无效后承担责任，能否行使追偿权
专题五：主合同解除后担保人是否承担保证责任
专题六：担保期间的约定是否随主合同无效而无效
专题七：当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，买卖合同的效力如何判定

第二部分 保证
专题一：营利法人职能部门签订的保证合同的效力及责任之承担
专题二：债权人对其中某一保证人的权利主张效力是否及于其他非同时共同连带保证人
专题三：双重连带共同保证中，履行担保责任的保证人如何行使追偿权
专题四：决算期仍未到期的债权是否属于最高额保证合同的保证范围
专题五：监督专款专用合同是否属于担保合同
专题六：保证期间的性质
专题七：主合同当事人之间连续以新贷还旧贷时，保证人的责任范围
专题八：明确保证人享有追偿权的人民法院调解书，能否作为保证人行使追偿权的依据／J8D
专题九：人民法院受理债务人破产案件后，保证人责任期间应受保证期间还是诉讼时效限制

第三部分 抵押
专题一：抵押权人能否直接要求非债务人的抵押人承担债务
专题二：抵押物的受让人消灭抵押权的方式
专题三：事后抵押的认定及其效力／2J
专题四：预购商品房能否作为抵押标的
专题五：抵押财产的价值能否约定
专题六：主债权经过诉讼时效，抵押权是否自动消灭
专题七：抵押人对抵押物是否享有出抵权
专题八：建设用地使用权单独抵押的效力
专题九：抵押权是否具有追及效力
专题十：流押条款与买卖型担保的区分与效力
专题十一：所有权保留中取回权与抵押权受偿顺序的制度甄别
专题十二：抵押与让与担保的制度区分
专题十三：最高额抵押中被担保债权的范围变更

第四部分 质押
专题一：账户质押的效力
专题二：动产质押合同为实践性合同还是诺成性合同
专题三：以质物抵债协议的效力
专题四：未背书“质押”字样的票据质押效力
专题五：特许经营权质押的效力及其实现
专题六：一般债权质押的范围、效力及实现路径
专题七：出质人以合法占有的他人动产出质的效力
专题八：动产动态质押的效力及其实现

第五部分 留置权
专题一：留置财产为第三人所有时债权人能否取得留置权
专题二：留置权中“牵连关系”的理解与认定
专题三：留置权成立的消极要件

第六部分 定金
专题一：解约定金的认定与适用
专题二：定金罚则与损害赔偿责任能否并用一部分总论
专题一：人事保证合同是否受担保法调整
专题二：以公益为目的的事业单位、社会团体提供担保的，担保合同是否有效
专题三：董事、高级管理人员越权对外担保是否有效
专题四：担保人在担保合同无效后承担责任，能否行使追偿权
专题五：主合同解除后担保人是否承担保证责任
专题六：担保期间的约定是否随主合同无效而无效
专题七：当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，买卖合同的效力如何判定
第二部分保证
专题一：营利法人职能部门签订的保证合同的效力及责任之承担
专题二：债权人对其中某一保证人的权利主张效力是否及于其他非同时共同连带保证人
专题三：双重连带共同保证中，履行担保责任的保证人如何行使追偿权
专题四：决算期仍未到期的债权是否属于最高额保证合同的保证范围
专题五：监督专款专用合同是否属于担保合同
专题六：保证期间的性质
专题七：主合同当事人之间连续以新贷还旧贷时，保证人的责任范围
专题八：明确保证人享有追偿权的人民法院调解书，能否作为保证人行使追偿权的依据／J8D
专题九：人民法院受理债务人破产案件后，保证人责任期间应受保证期间还是诉讼时效限制
第三部分抵押
专题一：抵押权人能否直接要求非债务人的抵押人承担债务
专题二：抵押物的受让人消灭抵押权的方式
专题三：事后抵押的认定及其效力／2J
专题四：预购商品房能否作为抵押标的
专题五：抵押财产的价值能否约定
专题六：主债权经过诉讼时效，抵押权是否自动消灭
专题七：抵押人对抵押物是否享有出抵权
专题八：建设用地使用权单独抵押的效力
专题九：抵押权是否具有追及效力
专题十：流押条款与买卖型担保的区分与效力
专题十一：所有权保留中取回权与抵押权受偿顺序的制度甄别
专题十二：抵押与让与担保的制度区分
专题十三：最高额抵押中被担保债权的范围变更
第四部分质押
专题一：账户质押的效力
专题二：动产质押合同为实践性合同还是诺成性合同
专题三：以质物抵债协议的效力
专题四：未背书“质押”字样的票据质押效力
专题五：特许经营权质押的效力及其实现
专题六：一般债权质押的范围、效力及实现路径
专题七：出质人以合法占有的他人动产出质的效力
专题八：动产动态质押的效力及其实现
第五部分留置权
专题一：留置财产为第三人所有时债权人能否取得留置权
专题二：留置权中“牵连关系”的理解与认定
专题三：留置权成立的消极要件
第六部分定金
专题一：解约定金的认定与适用
专题二：定金罚则与损害赔偿责任能否并用