《我国农村宅基地使用权流转制度研究》:
(二)全国各地农村房屋抵押融资实践的特点
各地陆续进行的试点实验,以宅基地使用权流转为核心,探索解决城镇化中涌现的各种新困境。细数各地众多农村宅基地使用权流转的制度改革模式,可大致分为两种类型:一种是转权模式。政府依法遵守现行征收土地制度,以公共利益需要为名义强制征收宅基地,将集体所有的宅基地转变为国家所有的城市用地,农村宅基地使用权消失的模式,例如上海市的宅基地置换工程、重庆市的城乡住房互换等。另一种为保全模式。政府比照国家土地使用权的流转形式,在确保宅基地为集体所有的前提下,以买卖、出租、人股、抵押、共建等方式,将宅基地使用权转让于他人的模式,例如都江堰市的联合建房、湖州市的宅基地抵押贷款等。
尽管国家政策和法律明确规定农村宅基地不得抵押,可是由于种种原因,各地纷纷变通处理,农村宅基地最终抵押流转的现象越来越普遍。现大致梳理如下。
1.在农村房屋上设定抵押,实现房屋抵押权时连同宅基地使用权一并变卖
现在很多地方在宅基地使用权抵押管理的规范性文件中规定,允许农户以房屋作为抵押物向金融机构申请贷款,如果抵押人到期不能偿还债务时,可就房屋连同宅基地使用权一起进行折价、变卖或者拍卖(这实际上就是“地随房走”)。比如《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》《天台县农村住房抵押贷款暂行办法》等都是这样处理的。允许农房抵押根据“地随房走”原则是不是宅基地也可以一起拥有抵押,作出如此规定是否违背了宅基地不得抵押的规定,地方规则的制定者自然有他们的理由。他们认为,根据我国现行的法律法规,“地随房走”,房地一体化主要适用于国有土地使用权和它上面的房屋所有权,农村房屋和其下面的宅基地并不适用此一原则。1995年制定的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条和随后制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都明确指出了房地可以同时抵押,但都是针对国有土地使用权和城市房屋而言。尽管《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定了建筑物与该建筑物占用范围内的建设用地使用权~并抵押,与此同时,全国人大法工委对该条文作了专门解释,进一步限定了“建筑物”的具体范畴,规定它仅指“国有土地上的建筑物和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物”,进而把农村房屋排除在外。由此可以看出,现行立法只是明确了宅基地使用权不得抵押,并未禁止宅基地之上的房屋的抵押权限,更没有规定农村房屋抵押“地随房走”的原则。有些学者还找出了“地不随房走”“房地分离”的国外法律渊源。例如德国、瑞士等国认为房屋只是土地的附着物,不能单独成为所有权的客体。正是因为他们不认可房屋的自身独立性,所以往往允许房子和土地同时抵押;与之相反的是,日本认为房屋与土地是相互独立的,往往采取房屋和土地分别抵押的原则,即两者可分别进入市场交易①。所以我国各地文件规定的农房抵押并不必然包括宅基地抵押,这既然不违背国际通行做法,在我国也应该是合法的。虽然湖州市、天台县等地在规范性文件中允许农房抵押,但在具体实践中,该类地区却突破了农村宅基地不得抵押的规定,农户往往在转让农村房屋的同时还转让了宅基地。
2.变更农村宅基地属性,使其成为法律允许的抵押物品
从全国各地的情况来看,大都是将农村宅基地变更为农村集体建设用地使用权之后,再对其设定抵押。以成都市为例,该市人民政府办公厅于2009年11月颁布的《关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》(以下简称《通知》)对这类现象作了较为详细的规定:首先,抵押人应当将该房屋所占用的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权,并在国土资源管理部门办理集体建设用地使用权登记手续;然后,抵押人应当申请办理集体建设用地使用权出让的手续,并作出今后不再申请新的农村宅基地使用权的承诺。
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