《刑法中的占有研究》:
(二)不能将法律占有归入占有的范畴
1.法律占有在本质上属于观念占有的另一种表达
根据通说观点对法律占有概念的理解可知,在依据法律占有概念来肯定占有人对财物的占有的场合中,占有人对财物的控制支配也正体现在占有人对财物享有的处分权上。在这一意义上说,法律占有概念的实质内涵与占有的内涵有着本质的不同,而与观念占有概念的内涵相一致。换言之,所谓的法律占有,在本质上不过是观念占有的另一种表达。①正因如此,有学者就明确指出,“法律占有是一种应当属于真实所有权人的权利”②。
就法律占有在本质上属于观念占有的问题而言,在通说观点对货物提单所对应财物占有归属问题的理解上体现得最为明显。在通说观点看来,货物提单持有人尽管没有事实地控制支配着提单所对应的货物,但却能基于对承运人、保管人享有的交付货物请求权而占有相关货物。③在因承运人、保管人的介入而使得提单持有人和相关货物之间空间距离被拉大的情况下,一旦肯定提单持有人仍可以仅凭借着其享有的交付货物请求权——一种“看不见、摸不着”的法律关系而维系着其对提单所对应货物的占有时,就意味着刑法中以单纯的事实控制支配为核心要件的占有,已经演变成为一种与抽象的法律关系相关联的概念。我们就不得不说此时的占有概念已经相当观念化了。
仔细分析也可以发现,若依托法律占有概念肯定提单持有人对财物的占有,实质上是将事实地控制支配财物的保管人、承运人与罗马法上的保管人相等同了,即其仅为占有人的“占有中介”。同时,结合对辅助占有概念的分析可知,学者们煞费苦心提出的法律占有概念实质上就是辅助占有概念。仍以提单持有人所享有的占有为例进行说明,根据通说观点,尽管保管人、承运人等在事实上控制支配着财物,但该财物的占有却归属于提单持有人,这实质上是将保管人、承运人等视为了辅助占有人,否则便没有理由否定具有占有外观的保管人、承运人等的占有人地位。已如上述,在所谓的辅助占有场合,上位者的占有,在本质上就属于对其权利的另一种表达。遗憾的是,在刑法上提单所对应财物占有归属问题的论述上,学者从未关注法律占有与辅助占有理论之间的关系,仅为了保护提单持有人的利益,提出法律占有这样似是而非的概念,继而变相地肯定刑法中占有的观念化,实不可取。
2.肯定法律占有的观点在逻辑上不能自洽
通说观点在肯定法律占有的同时,并未否定事实占有,而是认为事实占有与法律占有同属于侵占罪中占有的下位概念,即为同一概念的不同表现形式。①随之而来的问题便是,当同一财物之上同时存在两个主体且两主体分别享有事实的控制支配力与法律上的控制支配力时,应当肯定何者的占有呢?②比如,提单所对应的货物由承运人或者保管人事实地控制支配,提单持有人则因享有对货物的所有权而在法律上控制支配着该货物,该货物占有的归属情况应如何认定呢?
结合通说观点肯定侵占罪中法律占有的理由分析可知,应当肯定法律占有的优先性,即肯定对财物具有法律上控制支配力的主体的占有。否则,我们完全可以直接依托事实占有概念来肯定对财物享有事实的控制支配力的主体的占有,没有必要舍近求远地创造一个新概念来认定。事实上,通说观点也肯定了法律占有的优先性。如上所述,在提单所对应货物占有归属的认定上,通说观点就肯定了提单持有人基于对货物享有的处分权限而享有的占有。再如,在不动产的占有归属认定上,通说观点认为,对于未登记的不动产,应肯定在事实上控制支配着该不动产者的占有,对于登记的不动产,则应肯定不动产登记名义人对于该不动产所享有的占有。又如,在存款占有问题的理解上,主张存款名义人基于存款债权而占有存款现金的观点,实质上也是肯定了法律占有效力的优先性。
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