《市场经济法教程》:
二、代理的类型
(一)直接代理与间接代理
这是根据是否以本人名义进行代理活动为标准划分的代理类型。
(1)直接代理。代理人在进行代理活动时,以被代理人的名义进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的制度,即直接代理。
(2)间接代理。代理人在进行代理活动时以自己的名义,进行代理活动的法律效果间接或者直接由被代理人承受的制度,即间接代理。所谓间接,是代理人以自己的名义承受处理事务的效果后,再转给被代理人;所谓直接,是指在特定情况下,因被代理人主张权利或被披露给相对人,委托事务之效果直接对其发生。
(二)委托代理、法定代理和指定代理
根据代理权产生依据的不同,代理分为委托代理、法定代理和指定代理。委托代理的代理权基于本人的授权意思表示发生;法定代理之代理权由法律规定产生;指定代理的代理权基于人民法院或者有权机关的指定而产生。
(1)委托代理。委托代理又称为意定代理,是代理人基于被代理人的委托授权而产生的代理。委托代理产生的根据,是被代理人的委托授权行为。授权行为一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上,例如,委托合同关系、合伙关系、企业内部组织或劳动关系等等。一般情况下,委托合同是产生委托代理授权的基本原因,但委托合同并不必然包含授权行为,例如,委托他人代拟合同文本、咨询等事实行为,即无授予代理权之必要。
委托代理授权一般为不要式行为。《民法通则》第65条第1款规定:“民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。”书面的委托形式即授权委托书。授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
(2)法定代理。这是指基于法律的直接规定而产生的代理。在法定代理中,代理权之授予基于法律的直接规定。法定代理是为无行为能力和限制行为能力人设立的代理方式。无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是其法定代理人。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为,在性质上属于全权代理。
(3)指定代理。这是指基于法院或有关机关的指定行为产生的代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下,法院或有关机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。“有关机关”指对被代理人的合法权益负有保护义务的组织,如未成年人所在地的居民委员会、村民委员会等。
(三)本代理与复代理
根据代理人代理权来源的不同,可以把代理区分为本代理和复代理。复代理又称再代理,指代理人为了被代理人的利益,转托他人实施代理的行为。该他人称为复代理人,与此相对,复代理所基于的代理,即由代理人亲自进行的代理,则为本代理。
复代理具有如下特征:①复代理人是行使代理人权限的人,其权限不得超过原代理人的权限;②代理人以自己的名义选任复代理人,代理人对复代理人有监督权和解任权;③复代理人不是原代理人的代理人,而是被代理人的代理人,其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
代理人选择他人担任复代理人的权利,称为复任权。代理人复任权的享有因代理权发生的根据不同而不同。
(1)委托代理人的复任权。《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”可见,复代理必须具备以下条件:①必须是为了被代理人的利益;②应当事先取得被代理人的同意或者事后得到其认可;③事先没有取得被代理人的同意的,在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的,代理人可不承担民事责任。根据我国有关司法解释,所谓“紧急情况”是指由于疾病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。
(2)法定代理人的复任权。在法定代理中,由于法定代理权发生的基础不是特定当事人之间的信赖关系,而是法律的直接规定,同时法定代理人的权限范围又比较广泛,并且被代理人往往也缺乏为同意表示的意思能力,因此,法定代理人应无条件地享有复任权。当然,法定代理人行使复任权应尽善良管理人的注意义务。
(3)指定代理人的复任权。在指定代理中,代理人原则上没有复任权。但在人民法院或者指定单位同意以及发生紧急情况,为维护被代理人利益的情况下,应承认例外。
三、代理权的行使
代理权是整个代理关系的基础,代理权的行使也是整个代理制度中的重要问题。我们主要介绍一下委托代理中代理权的行使问题。
(一)代理权行使的要求
(1)亲自行使代理权。被代理人之所以委托特定的代理人代理自己为民事法律行为,主要是基于对该代理人知识、能力和信誉等方面的信赖,因此,代理人必须亲自实施代理行为,才合乎被代理人的意愿。除非经被代理人同意或有紧急情况,代理人不得将代理事务转委托他人处理。
(2)行使代理权须符合被代理人的利益。代理制度为被代理人的利益而设,被代理人设立代理的目的,是为了利用代理人的知识和技能为自己服务,代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此,代理人行使代理权应从被代理人的利益出发,认真履行代理职责,为被代理人利益着想,实施代理行为。代理人不得与他人恶意串通损害被代理人的利益,否则,将与他人一起承担连带赔偿责任。
(3)行使代理权须尽到职责要求。代理人对被代理人应诚实守信,在处理代理事务时,应尽到善良管理人或与处理自己事务同样的注意义务。代理人应向被代理人忠实报告代理工作的进展及结果,并提交必要的文件材料,不得泄露被代理人的商业秘密或其他保密事项。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
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