陈卫东，男，1960年7月生，山东蓬莱人，法学博士，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学诉讼制度和司法改革研究中心主任，中国人民大学法学院律师业务研究所所长。1979年考入中国政法大学法律系，1983年毕业，获法学学士学位，同年考入中国人民大学法律系攻读诉讼法学研究生，1986年毕业，获法学硕士学位，并留校任教，之后攻读并获得法学博士学位。历任助教、讲师 、副教授，1997年晋升为教授。2012年12月4日，入选2012年度法治人物。

　　塔汝·斯普瑞克（ Taru Spronken），荷兰马斯特里赫特大学法学院教授、荷兰最高法院法律顾问。

　　爱德文·布莱霍特（F.W.Edwin Bleichrodt），鹿特丹伊拉斯谟大学法学院教授、荷兰最高法院法律顾问。

　　为探索我国羁押必要性审查制度的理论问题与实施机制，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心组织开展了“羁押必要性审查制度的改革与发展”科研项目，并与最高人民检察院刑事执行检察厅合作，于安徽省芜湖市展开了羁押必要性审查的试点工作，本课题在研究过程中发现并尝试解决了许多实践问题，同时总结了大量有益经验，最终在此基础上形成了《羁押必要性审查制度的理论与实践》这一成果。

　　本书包含羁押必要性审查制度的概念内涵及其与相关制度，试点的开展情况与试点效果的评析，域外羁押必要性审查制度的立法与实践情况介绍，并且系统梳理了我国羁押必要性审查制度的司法实践与探索情况，对我国羁押必要性审查的立法完善提出了可行建议。

　　一、羁押必要性审查的相关概念

　　（一）与羁押相关的概念

　　1. 羁押与刑罚

　　未决羁押是判决确定之前的羁押，本质上是一种临时性的刑事强制措施，其目的是保障刑事诉讼的顺利进行，“而非是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚和刑罚预支”万春、刘辰：《羁押必要性审查的思考》，载《人民检察》2012年第16期。。我国的未决羁押特指以剥夺被追诉对象人身自由为核心内容的拘留和逮捕措施。根据世界范围内有关羁押措施的立法规定，羁押适用应当遵循如下原则：（1）禁止另案羁押。不能用一罪作为另一罪的羁押理由，在同一时间内只能基于一罪的羁押理由及羁押必要实行羁押。（2）禁止同一罪行或同一理由的重复羁押或延期羁押（羁押单位原则、一次性羁押原则、禁止重复羁押原则）。（3）实体与程序要件并重。在强调羁押的实体条件和必要条件时，羁押的形式要件和程序要求同样是必不可少的。中国的羁押制度未能被定位为独立制度，是其附属于拘留和逮捕的必然结果，这导致了羁押适用的程序性存在欠缺和漏洞的弊端明显。

　　尽管在理论上可以对羁押和监禁刑的性质予以区分，但就被羁押人而言，人身自由遭受限制和剥夺的境遇是相同的。羁押的性质决定了将给被羁押人带来诸多不利后果，如使之人身自由遭受损失、社会关系中断、实体法的惩罚计划造成功能上的破坏，以及其他损失。同时羁押可能会破坏法治国家刑事程序之前提要件，即被告人的主体地位，使之辩护权利可能受到限制。审前羁押有时可能被用于给犯罪嫌疑人一个教训，即使其犯罪行为没有达到被判处监禁刑的程度，这似乎与现代刑事法律原理相违背。特别是在贯彻现代无罪推定原则的诉讼制度中，对审判前的未决嫌疑人或被告人实施羁押是缺乏理性根据的，完全是具有强制力的主体因单方诉讼需求而采取的限权措施。由于这种强制措施涉及宪法所保护的人身自由，所以在法律上必须设定必要的限制，防止权力滥用。从发展的角度看，逐步改变诉讼保障措施，限制人身强制措施的使用，消除强制措施的惩罚性，割断诉讼措施与实体刑罚的联系性，全面实现人道主义和无罪推定原则，是现代刑事诉讼强制措施的根本特征和改革的方向。陈卫东、隋光伟：《现代羁押制度的特征：目的、功能及实施要件》，载《中国司法》2004年第9期。

　　2. 逮捕与羁押

　　《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”逮捕是人民法院、人民检察院和公安机关为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或者阻碍侦查、审判，继续犯罪，依法剥夺其人身自由的一种强制措施。郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第171页。作为我国刑事诉讼中最为严厉的刑事强制措施，逮捕可分为三类《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条。：一是一般逮捕，即对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生法律规定的五种社会危险性情形的，应当予以逮捕；二是径行逮捕，即对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕；三是违反强制性规定后的转化逮捕，即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住的规定，情节严重的，可以予以逮捕。

　　逮捕与羁押是审前羁押制度中一组较易混淆的概念，需要予以区分。从语义学角度分析，逮捕指的是抓捕行为，具有暂时性；羁押则是一种剥夺相对人人身自由的状态，具有一定时间的持续性。参见《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第137、281、755、1945页。我国台湾地区学者将羁押分为两种：一般性羁押，须“非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者”，始能认为合乎必要；预防性羁押，须“有事实足认为（被告）有反复实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者”。林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第269页。就逮捕和羁押的关系而言，世界范围内存在捕押分离和捕押合一两种模式。

　　西方大多数国家采取的是捕押分离模式，该模式下，逮捕只是约束嫌疑人或被告人的到案方式，具有临时性的特征，通常不超过48小时。羁押是一个独立的诉讼程序，逮捕后的羁押决定必须在符合法定条件且经专门的司法审查后才能作出。逮捕与羁押相互分离，羁押并非逮捕的必然后果。被逮捕者应当被迅速地带至司法官员面前，由司法官员来裁决是否需要对其予以一段时间的持续羁押，经司法官员裁决后，被逮捕者可能被继续羁押，也可能被释放。卞建林：《论我国审前羁押制度的完善》，载《法学家》2012年第3期。例如，《德国刑事诉讼法典》第115条规定，被指控人被逮捕后，应当毫不延迟地解送至管辖法院。解送后，法院应当不延迟地，至迟在次日就指控事项询问被指控人。参见宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第104页。在美国很多州，被指控人被逮捕后一般来说要求在“1—2天内”带到法官面前接受出庭审查，意在防止警方不立案而无限期羁押嫌疑人，目的是解决对嫌疑人予以羁押或者释放的问题。参见〔美〕艾伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第304—305页。可见，捕押分离模式下，被追诉者被逮捕后并不必然导致羁押的发生，而是应当经由中立的司法官对其羁押必要性进行审查后才能确定是否具有继续羁押的必要。

　　中国是逮押合一模式的典型代表，逮捕与羁押之间的关系没有明显区分，犯罪嫌疑人被逮捕后将直接面临一段较长时间的持续性羁押。在批准逮捕程序中，检察机关所作出的逮捕决定即意味着羁押程序的开始，犯罪嫌疑人没有就羁押事项单独接受司法审查的机会。“逮捕不是羁押的前置程序，羁押只是拘留和逮捕的必然结果，不需要单独进行司法审查，对拘留和逮捕的审查，就是对羁押的审查。”高景峰：《羁押必要性审查制度研究》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。在缺失独立的审前羁押制度的背景下，羁押期限沦为办案期限的“附属品”，犯罪嫌疑人将遭受从逮捕措施开始至判决生效的长期羁押。从国际通行的审前羁押制度来看，对于公民人身自由的剥夺和限制应当受到严格限制，现代法治国家多采取逮捕和羁押相分离的制度设计，且分离开来的两者应分别接受司法令状和司法审查的双重规制。正如日本学者田口守一所指出的，“拘留（即通常意义上的逮捕）前置主义的宗旨是，拘留的行为已经受到司法的抑制，在逮捕（即通常意义上的羁押）时也要受到司法抑制，这是双重的司法抑制保障。”〔日〕田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第60页。中国没有建立严格意义上的司法审查机制，法官无法在涉及人身保全等事关被追诉者重大诉讼权利的事项中介入审判前程序，对嫌疑人进行羁押的决定权完全掌握在控方手中。出于维护自身诉讼利益的考量，控方倾向于选择“一捕了之”，有关变更刑事强制措施和审查羁押必要性的问题成为“空谈”。随着羁押必要性审查机制的确立，检察机关被赋予持续审查羁押必要性的监督权力，“一押到底”的局面将得到有力缓解。

　　3. 羁押与非羁押

　　“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决”《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款。。不同于法治发达国家之“非羁押为原则、羁押为例外”的司法原则，我国羁押措施的普遍适用已演化为一种司法常态或者常规办案工具，这一点可以从居高不下的羁押率看出来。长期以来，羁押率过高一直是困扰我国刑事司法实践的一大难题，从1996年到2018年刑事诉讼法的修改，通过逮捕、取保候审等强制措施适用条件的变化可以看出，立法降低羁押适用率的意图明显，然而实践中高羁押率的状况一直没有得到根本改善。根据《中国法律年鉴》的相关数据，自1996年修改后的刑事诉讼法实施以来的十年里，我国刑事犯罪羁押候审率超过90%。根据最高人民检察院2011至2016年公布的《最高人民检察院工作报告》的数据来看，这五年全国检察机关的平均羁押率为69　52％（见表1），而这些数据还未包括检察机关自侦并决定逮捕的案件和法院直接受理案件中决定逮捕的情况。

第一章　羁押必要性审查制度的概念辨析

第一节　羁押必要性审查的相关概念与理论基础

一、羁押必要性审查的相关概念

二、羁押必要性审查的理论基础

第二节　羁押必要性审查的性质与构成要素

一、羁押必要性审查的性质

二、羁押必要性审查的主体

三、羁押必要性审查的范围

四、羁押必要性审查的内容

五、羁押必要性审查的方式

六、羁押必要性审查的结果与效力

第三节　羁押必要性审查制度的立法定位及其价值

一、羁押必要性审查制度确立及其立法定位

二、羁押必要性审查的价值

第二章　羁押必要性审查制度的发展脉络

第一节　2012年《刑事诉讼法》修改前的羁押制度

一、将羁押与逮捕分离的呼声

二、羁押的司法审查

三、替代性措施的适用与其他救济机制

四、建立评估体系

五、建立审查起诉环节继续羁押必要性审查机制

第二节　羁押必要性审查制度入法及试点工作

一、羁押必要性审查制度的入法工作

二、羁押必要性审查的试点工作

第三节　羁押必要性审查制度的细化规定

一、对《规定》的解读

二、羁押必要性审查在新时代下的发展

第三章　A省W市羁押必要性审查制度试点报告

第一节　研究背景与试点基本情况

一、研究背景

二、试点研究过程与基本情况

第二节　试点效果评析与理论难点

一、试点效果的理论评析

二、理论难点

第四章　域外羁押必要性审查的立法与实践

第一节　美洲主要国家

一、美国相关立法与实践

二、加拿大相关立法与实践

三、借鉴意义

第二节　亚洲主要国家及地区

一、日本相关立法与实践

二、韩国相关立法与实践

三、台湾地区相关立法与实践

四、香港地区相关立法与实践

五、澳门地区相关立法与实践

六、借鉴意义

第五章　羁押必要性审查制度的应用探索

第一节　审查主体

一、关于审查主体的理论争鸣

二、审查主体统计

三、审查主体存在的现实问题

四、审查主体的试点探索

第二节　审查对象

一、犯罪嫌疑人、被告人

二、案件范围

第三节　审查内容与范围

一、实践中的审查内容

二、实践中的审查范围

第四节　审查程序

一、审查方式

二、公开审查程序

三、律师参与

四、审查启动

第五节　审查结果及建议效力

一、审查结果

二、检察建议效力

第六章　羁押必要性审查制度的立法完善

第一节　羁押必要性审查的主体

一、司法实践中羁押必要性审查的运行概况

二、确立审查主体的立法建议

第二节　羁押必要性审查的流程优化

一、羁押必要性审查启动方式的完善

二、羁押必要性审查标准的完善

三、羁押必要性审查程序的完善

第三节　审查机制的进一步修缮

一、完善公开审查（听证）制度

二、建立健全定期审查制度

三、提高审查比例，加强业务培训

第四节　羁押替代性措施的完善和拓展

一、立法与司法概况

二、取保候审、监视居住措施的完善

三、推行轻微刑事案件非羁押诉讼

四、羁押控制程序的完善

五、以刑事和解创造羁押变更条件

六、提高侦查能力，减少羁押依赖

第五节　羁押必要性审查的救济措施

一、赋予当事人申请复议、复核权

二、建立内外部监督机制

第六节　健全审查后续监管机制

一、构建后续监管机制的必要性

二、后续监管的主要内容

三、强化审查工作中的信息沟通

四、信息化平台下羁押必要性审查工作

五、健全新型奖责机制

第七章　中欧比较视角下的羁押必要性审查试点评估性研究

Detention Necessity Review （DNR）Wuhu Pilot Project Research Report：

comparative perspectives of China and the EU

Introduction

Ⅰ Research Background

Ⅱ Process and Basic Information of Pilot Project Research

1 Pilot Project Unit and Pilot Project Content

2 Results of Pilot Project

Ⅲ Evaluation and Analysis of the Effects of Pilot Project

1 Launch Mode and Stages

2 Effectiveness of Recommendations and Review Outcomes

Ⅳ Pre trial detention review in Europe and the Netherlands

1 Introduction

2 Art 5 European Convention on Human Rights

3 Pre trial detention review in the Netherlands

4 Comparison Europe 　the Netherlands China

Ⅴ Issues to be Resolved

1 Function of the DNR System

2 Nature of a DNR

3 DNR and Investigation Confidentiality

Ⅵ Concluding remarks