《中国不动产法研究(2019年第1辑·总第19辑):《农村土地承包法》修改》:
(七)家庭承包中土地经营权流转主体应进一步规范
家庭承包中土地经营权流转主体应该按规范思路来设计,其对策是采用流出方和流进方作为土地经营权流转法律关系双方当事人。目前,土地经营权初次流转的双方当事人为承包方和受让方,较不规范。一方面,土地经营权初次流转的一方当事人是受让方容易与土地承包经营权转让中的受让方混淆;另一方面,土地经营权初次流转的一方当事人笼统界定为承包方不符合法律规定之原承包方内涵,原承包方享有用益物权性质的土地承包经营权,而作为土地经营权初次流转一方当事人的该“承包方”已经不享有完整意义上用益物权性质的土地承包经营权。若按将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权这一命题分析,这里土地承包权和土地经营权应该是两个独立的“权利”,如该分析成立,这里的“承包方”只与土地经营权人(受让方)之间产生债权债务关系,与土地承包权不存在任何关系。该“承包方”只与土地经营权人(受让方)存在法律关系(这里指土地经营权流转合同法律关系),且是债权债务关系,在这一债权债务关系中,该“承包方”是债权人,而土地经营权人(受让方)是债务人,即土地经营权人(受让方)承担支付流转费的义务,它不同于土地经营权法律关系,如土地经营权为用益物权,则土地经营权人(受让方)为用益物权人,享有用益物权性质的土地经营权,除该土地经营权人(受让方)外的一切人为该用益物权的义务人;又如土地经营权为债权,该土地经营权人(受让方)为权利人,而该“承包方”为义务人。同时,在土地经营权再次流转中双方当事人无适当名称。使用流出方和流进方的称谓符合法理和实践。当事人法律地位随着不同流转性质而发生客观变化,有的当事人是土地经营权初次流转的流进方,也是下一情形的土地经营权再次流转中的流出方,即当事人的法律地位随着不同法律关系体现了不同内涵和地位,使人们对此可以得以认知和判断。
(八)出租之当事人法律地位和权利名称应该规范化
租赁关系属于债之关系,即产生债权债务法律关系,在出租法律关系中当事人一方应该是出租方,而另一方应该是承租方,该出租方和承租方作为出租法律关系之双方当事人不仅符合法理,而且与现实之实践相吻合。同时,在农地流转中,承租方取得权利名称应该按照大陆法系之法理理论来界定,目前大陆法系各国通常都采用农地租赁权这一名称,我国也应该采用农地租赁权。首先,实现该出租法律关系产生的权利名称符合国际惯例(大陆法系和英美法系国家大都使用租赁权);其次,使用规范名称的农地租赁权也能使该权利性质为债权得以明确和容易为人们所判断;最后,承租方转租(即该农地再流转)按合同法则实施依据充分。
(九)土地承包权应该回归为民事权利能力范畴
第一,根据《农村土地承包法》第5条第1款、第2款,可知该条第1款由法律对“土地承包权”进行立法确认,而该条第2款由法律对“土地承包权”确立保护条款。同时,该法第6条进行了立法确认,但保护条款内容不够合理,只有妇女享有承包土地的权利(属于权利能力)不得被剥夺和非法被限制,但妇女的土地承包经营权也可因农村承包地被征收使农民集体土地变为国有土地而导致消灭。
第二,现行法律中只有《农村土地承包法》第9条出现“土地承包权”(仅一次)。一方面,该法在第一章“总则”中只对“集体土地所有者”和“土地承包经营权”以及“土地经营权”进行宣示性保护,而没有涉及“土地承包权”宣示性保护;另一方面,该法在第四章“争议的解决和法律责任”中只有涉及侵害“土地承包经营权”“土地经营权”需要承担民事责任等,也同样没有涉及“土地承包权”这一权利问题,造成“土地承包权”保护真空。没有法律保护的权利能成为民法上之真正民事权利吗?“没有”使中央“三权分置”政策要求土地所有权、土地承包权、土地经营权三权应该受到同等保护在法律上落地。
第三,不管是将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权,还是在土地承包经营权上设立土地经营权,都无传统法理可以遵循,也没有该种权利产生之新法理出现。上述两种情形均不能自圆其说,且会出现更复杂并难以解决的新问题,如承包方(农户)的土地经营权抵押,其需要通过抵押权的实现来满足抵押权人债权,实现抵押权后该承包方(农户)拥有的“土地承包权”(上述第一种情形)或“土地承包经营权”(上述第二种情形)都变成“空”“伪”“无”权利(没有任何价值的“土地承包权”或“土地承包经营权”),与法理之“任何物权性和债权性之民事财产权利都存在经济价值这一规则”相违背。
第四,如果法律上明确界定土地承包权为民事权利能力,《农村土地承包法》第9条中“保留土地承包权”则可以解释为农地流转后,承包方仍然是本发包方内的农户,在实施物权性流转后因为“保留土地承包权”而在下一轮承包中可以再次取得土地承包经营权。在实施债权性流转后因为“保留土地承包权”,其流转期限届满时土地承包经营权可以得以回归而成为无负担之用益物权性质权利。
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