这里必须正确看待不作为的诈骗与隐瞒真相的诈骗之间的关系。我们认为,虚构事实的诈骗必定是作为,但隐瞒真相的诈骗则既可以是作为,也可以是不作为,应依具体情况而定。例如,行为人为了非法占有保险公司的保险金而通过隐瞒真相以使自己符合投保条件,进而订立保险协议实施诈骗的,是作为的金融诈骗,有的学者将这种情况视为不作为的金融诈骗,①这是不正确的。而如果行为人是在金融交易关系既存之后才临时起意,产生诈骗故意,对负有法定告知义务的事实故意向交易对方隐瞒,利用其认识错误或使其持续陷于认识错误从而向自己交付财物的,则是不作为的金融诈骗。由此可见,纯粹从理论上讲,不作为的金融诈骗罪可能存在。但如果进一步从刑事政策上考虑,把不作为的金融诈骗行为犯罪化则不利于交易自由这一现代商法原则的实现,也不合理地扩大了刑事责任的范围,使检察官承担过大的证明压力,容易出入人罪。因此我们认为,从刑法谦抑精神和刑事政策的要求出发,金融诈骗罪不应包括不作为的形式。有的学者认为,金融诈骗罪都是以积极行为方式(作为)进行的,②这种观点虽未阐明根据,但却是可取的。
(2)被害人的认识错误或持续认识错误。被害人的认识错误或持续认识错误,是欺诈行为所积极追求的直接结果,但是它本身并非欺诈行为的题中应有之义。所以被害人的认识错误或持续认识错误是独立于欺诈行为的诈骗犯罪的另一客观方面要素。金融欺诈行为必须使被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误,行为人才可能进而实现非法占有的目的。金融诈骗罪的被害人是与行为人金融交易地位相对的金融交易主体。金融交易主体具有广泛性,因此被害人既可以是自然人,也可以是单位,一般是金融机构和其他企业。刑法理论认为,欺诈行为必须达到使一般人能够产生认识错误的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是诈骗犯罪所要求的欺诈行为。
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