朱淑丽

河南汝州人。2007 年获华东政法大学法学博士学位，现任职于上海社会科学院政治与公共管理研究所。主要著作有《法律与民间规范——以荣誉决斗为视角》《欧盟民法法典化研究》《中国式民主框架下的法治建设》等。

第一节 比较法学的早期发展

所谓立法比较法，是指为了创制本国新法律而参考外国法所进行的比较研究。德国的立法比较法大约发轫于19世纪中叶的初期。当时，德国正日益强烈地追求法典编纂和国内法律的统一，立法比较法正是在这一背景下开始起步的。

德国的立法比较法滥觞于商法领域。商法所具有的特性（它相对于其他部门法具有更少的伦理性而富于技术性）以及当时统一市场的需要，使德国商法领域的统一最为迫切、也最有可能率先实现。1848年《普通票据法》、1861年《普通商法典》，都运用了比较法研究，比较的范围不仅包括德国各个地区的法律，还包括欧洲其他国家的商法典，如《法国商法典》和《荷兰商法典》。

后来，立法者越来越认识到，从比较法方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料，对于立法工作来说必不可少。因此，利用立法比较法不限于商法领域，比较法的准备工作几乎在所有重大的立法计划中都可以看到，其中特别值得提及的是比较法在德国刑法改革中的运用。

1902年，受德国司法部的委托，几乎所有著名的德国刑法学家参与组成了一个委员会，其任务是为改革帝国刑法典准备一部附有比较法理由的提案，它要求对所有可能的刑法资料进行比较研究，并批判性地正确判断由此而得出的结果，最终为帝国刑事立法提供建议。委员会前后历经近7年时间，终于完成了一部学术作品，即《德国刑法和外国刑法的比较阐述》。这个鸿篇巨制于1909年出版，全集共16卷，其中6卷为总则部分，9卷为分则部分，最后一卷为一个详细的内容索引。它是德国比较法发展初期的一部不朽的著作，其非同寻常的重要性得到普遍的承认。

大约10年后，沃尔夫冈·米特尔迈尔（Wolfgang Mittermaier）、黑格勒尔（August Hegler）和科尔劳什（Eduard Kohlrausch）在所草拟的《德国普通刑法典草案》（1912）中，再度运用外国法和比较法阐明重大的刑事政策问题、国际刑法问题和某些有激烈争议的个别犯罪行为的事实构成问题。

从1900年1月1日起完成德国私法统一的《德国民法典》，更能说明立法比较法在其中的成功运用。在这个法典的编纂过程中，专家们曾仔细地分析了德国各州适用的法律，特别是普通法和普鲁士法以及在莱茵、巴登地区适用的民法典，而且几乎在每一项重大问题上，还对奥地利法和瑞士法进行深入的比较研究。总之，比较法学在德国的立法实践中证明了自己的重大价值。继上述概括介绍“立法比较法”之后，现以时间为序，重点探讨作为学科理论的德国比较法的发展历史。

作为学术分科的比较法，是指为了更好地认识法律，而对不同的法律制度进行的比较研究。

与前述立法比较法的广泛应用相比，德国比较法学的发展并不顺利。立法比较法，因为有国家统一法律的现实需要，因而获得了强大的推动力；而作为法学家个人精神产品的比较法学，其发展一方面以可资比较的数个国家法律秩序的存在为前提，另一方面还深受各个时代精神价值倾向的影响。这种天生的依赖性决定了比较法学成长历程中的脆弱性。

具体地说，20世纪以前的德国比较法学，由于身受占主导地位的各个法学流派的阻遏而发展迟缓，学术上对比较法的态度是冷淡以至于坚决排斥。比较法学在这一时期的任务是获得承认，为自己作为独立的法学分科在法学界争得一席之地。同时，这一时期，比较法对主流法学既反抗又依赖。这种矛盾性，给它其后的各个发展阶段打上了鲜明的烙印。

一、比较法学的起点

格特里奇（Harold Cooke Gutteridge，1876—1956）和达维德（René Ddvid，1906—1990）认为，实际意义上的比较法始于近代初期的莱布尼茨（Gattfried Wilhelm Leibniz，1646—1716）和孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）。茨威格特和克茨虽然没有明确德国比较法学的起点，但对莱布尼茨在比较法上的贡献评价甚高，认为他“自己虽没有在实践上从事比较法研究，但是有力地倡导了比较法”。而开创比较法学的，并不一定是严格意义上的比较法学家。据此，若说德国比较法学始于莱布尼茨，也并非笔者牵强附会之言。

莱布尼茨是德国著名的哲学家、法学家，曾从事司法工作，撰写过法学论著。能够表现其比较法思想的，是他在1687年出版的一部论著——《法学教育的新任务》。在此书中，他设计了一个以新方法实行法学教育的方案。他认为，一个优秀的法律家应该立足于历史和哲学，在法的研究中适用伦理学、逻辑学以及形而上学的方法，尤其有必要从世界历史观点出发，了解其他各主要民族的法，特别是日耳曼法。为此，他草拟了一个关于比较叙述一切民族、国家和各个时代的法律，以建造一个“法的剧场”的计划（theatram legale）。这是一个普遍法通史的提案。他认为，正因为普遍法通史才是法制史的真正框架，所以各个民族的法制史只是其辅助手段，乃至必要条件而已。

莱布尼茨所处的时代，正是欧洲法学从普遍法到国家法转变的初期。在17世纪以前的欧洲各大学，法学都是指罗马法、教会法或自然法，这些都是具有普遍性的法，由此产生了诸大学的共同法（droit commun des universités）。然而到了17世纪，欧洲法学的统一性日益衰退，本国法的教育在各大学中渐有后来居上之势。18世纪以后，法学的视野开始在民族或国家的框架中逐渐展开。再以后，随着各国形形色色的法典的出现，以民族主义为基础的多样的实定法律秩序形成，法学也走向了国家化。最后，曾几何时一元化的法学分裂为复数的法学，从此实定法的知识不再跨越国境。

比较法学的出现，在一定意义上正是对法学的这种狭隘性的反抗，并力图使各国法学克服特殊性、封闭性，实现欧洲法学普遍性和统一性的理想。风起于青之末。17世纪开始的欧洲法学的细微变化已经显露出后来法学趋势的某些端倪。作为法学家的莱布尼茨，是否敏感地察觉到了这种时代气息的转变，才有意识地主张比较法的研究？对此，笔者并没有确切的证据。但是他率先在其著作中倡导比较法的理论价值，基于此，若说他是德国比较法学的先驱，应该当之无愧。

然而，莱布尼茨点燃的星星之火，并没有在德国形成比较法学的燎原之势。相反，此后在德国流行的各种法学思潮，都在不同程度上阻碍着比较法学的发展。

第一章 近代德国比较法学的发展演变1

第一节 比较法学的早期发展1

一、 比较法学的起点3

二、 法哲学对比较法学的影响4

三、 比较法学的发轫阶段9

四、 “比较法律科学”学派12

第二节 比较法学的现代转型和兴盛发展15

一、 德国比较法学的现代转型15

二、 比较法学的兴盛发展18

第三节 比较法学的停滞24

第二章 当代德国的比较法学27

第一节 比较法研究机构、杂志和学会28

第二节 比较法的研究方法30

一、 功能比较方法30

二、 跨学科研究方法31

三、 经济学与比较法33

第三节 比较法的研究范围35

一、 社会主义法系35

二、 非洲和东欧国家36

三、 公法领域37

四、 宏观比较领域39

第四节 比较法的功能41

一、 协助立法41

二、 筹备法律的协调和统一42

三、 帮助法官进行司法解释42

第五节 比较法的追求目标——“欧洲共同法”44

第六节 比较法和法律教育45

第三章 比较法学者对“共同欧洲私法”的推动49

第一节 欧盟对私法的干预使“共同法”成为可能51

第二节 欧盟立法的严重缺陷使“共同法”成为必要53

第三节 围绕《欧洲民法典》的争论54

一、 对《欧洲民法典》的基本立场55

二、 关于民法典的实质方面57

第四节 构建《欧洲民法典》文本59

一、 欧洲合同法委员会及其工作成果59

二、 《欧洲民法典》研究组60

第五节 缔造共同法律文化61

一、 法学研究62

二、 法学教育63

第四章 茨威格特和克茨的《比较法总论》66

第一节 功能比较方法67

一、 功能比较的出发点68

二、 问题性思考和调查的范围69

三、 “类似的推定”——功能比较方法的基础70

四、 “比较的第三项”与比较体系的建立71

第二节 法系划分理论73

一、 对以往理论的批判74

二、 样式理论74

三、 法系划分的相对性原理75

第三节 对西方法系的“深度描绘”77

……

第八章 比较法学中的反形式主义进路143

第一节 反形式主义的起点144

第二节 以社会学为导向的反形式主义146

一、 社会条件的转变146

二、 功能方法的反形式化因素147

三、 形式化因素的保留148

第三节 以人文学科为导向的反形式主义150

一、 新形式主义的勃兴以及后现代的“逆势挑战”150

二、 研究目标上的反形式主义152

三、 研究方法上的反形式主义152

第四节 反形式主义的效果153

主要参考文献157