(2)基本上反映了煽动犯的本质
首先,六种煽动型犯罪都不是从属性犯罪,也不是共同犯罪中的从犯,而是单独构成犯罪。英美法系将其视为未完成罪,而大陆法系国家一般将其视为完成罪,本书认为煽动犯是立法将预备行为提升为实行行为进行规制的结果。尽管不同法系和理论对煽动犯的犯罪形态看法不同,但一个共同点就是都将煽动犯规定为独立的犯罪。其次,煽动是否构成犯罪,不依赖于被煽动者的心理反应或者随后的行动。只要煽动的内容属于刑法禁止的范围并且具有直接故意的心理状态,就满足了煽动犯成立要件的要求,因为这样的煽动已经产生了逼近的具体危险。认定煽动者是否成立煽动犯,主要根据煽动者本人在客观上是否实施了煽动行为以及行为时的主观心态等,当然还需要结合当时具体的煽动环境和被煽动对象的具体情况来判断,如周边环境是公共场合还是私人场合,煽动的对象是特定的还是不特定的。
(3)我国刑法没有规定煽动犯罪罪
在英美法系国家,煽动他人实施犯罪的行为无论煽动是发生在针对特定个体的私人场合还是发生在针对不特定公众的公开场合,都是刑法惩罚的对象。大陆法系国家设立公共场合煽动他人犯罪罪,只是惩罚在针对不特定公众的公开场合上实施的煽动。而我国现行刑法对于煽动他人实施普通犯罪的行为,无论发生在针对特定个体的私人场合,还是发生在针对不特定公众的公开场合,都不予以惩罚。我们认为这样的规定是合理的。因为,在民主法治的社会里,煽动型犯罪的范围呈现越来越缩小的趋势,而言论自由的范围则呈现出越来越宽广的趋势。我国刑法虽然没有规定公开煽动犯罪罪,但已经规定了教唆犯,对于以特定个体为对象的煽动,不管是否已经转化为他人犯意或者犯罪行为,都可以适用教唆犯进行处罚。这样,可以不受刑事处罚的煽动仅指尚未转化为他人犯意或者犯罪行为的公开场合的煽动,而这部分煽动发生机会较少,即使发生了,也可以依据《中华人民共和国治安管理处罚法》以及其他行政法进行非刑事处罚。这样既体现了刑罚权在惩罚煽动言论方面的抑制,也能达到维护国家安全和社会秩序的目的。可见,这样的规定符合了宪法权利保障原则的要求,与民主法治的发展趋势相一致。
(4)煽动的环境因素不明确
究竟是仅公开煽动行为还是公开和非公开煽动行为都可以构成煽动犯,法律没有明确规定。综观各国的立法,凡是煽动言论对法益侵害的威胁较小时,煽动行为入罪就必须满足公开性的要求,因为,只有这样才能体现出具体的危险。而一般来说,煽动危害国家安全的言论距离目标行动较为遥远,因而应当具有公开的情节。但是,在规定煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪中,法律条文就没有说明煽动行为应当在什么环境下发生,这样,煽动的对象究竟是特定的某个人还是不特定的多数人在理论和实践中就产生分歧。一种观点认为,煽动对象是不特定人或多数人,往往具有群体性特征,一般是三人以上;另一种观点认为行为人煽动某一个人去实施分裂国家、破坏国家统一的行为,若以本罪论处并不违背法律规定。目前,多数学者都赞同第一种观点①,也就是认为煽动应当在公开的场合中发生,公开情节应当成为煽动危害国家安全罪的要件。然而,由于立法没有给出明确的答案,因而,即使存在主流的观点,仍然无法消除实践中的分歧现象。
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