时延安，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、特聘研究员，法学院教授、博士生导师，中国犯罪学会副会长，中国刑法学研究会常务理事。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等国内有影响法学期刊上发表论文近百篇。

刘计划，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任，法学院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。在《中国法学》《法学研究》等国内有影响法学期刊上发表论文80余篇。

本书对2017年国内发生的十起广受关注的刑事案件进行了深入挖掘和分析研究，阐释了这些案件所具有的法治意义。通过回顾和分析这些广受关注的刑事案件，了解这些案件的处理过程，对公众了解我国刑事法制发展的变化、宣传刑事法制，都具有积极的社会意义。

考之于情，依乎于法

——于欢防卫过当案

二、关于正当防卫的争议

在知晓了于欢案的始末之后，留待我们去解决的问题就是：第一，到底何为正当防卫，要认定正当防卫成立，究竟要满足哪些条件。第二，根据于欢案二审判决中认定的事实，以及刑法关于正当防卫的相关规定和其背后的法理，二审法院是否做到了“以事实为依据，以法律为准绳”。那么，正当防卫的成立条件是什么呢？

防卫权由人的防卫本能演化而来，它经历了一个漫长而曲折的历史过程，从渊源上说，可以追溯到原始社会。众所周知，人由动物进化而来，因此，动物所具有的某些本能，人也概莫能外，例如防卫。当然，基于人与动物的理性与非理性区别，人的防卫自然也与动物的防卫存在些许差别，人的防卫受理性控制。而随着人类社会的诞生，人的行为自然也就要受到社会行

为规范的约束。自然，防卫不仅要受到人理性的控制，还要受到来自法律的约束。不过，可以肯定的一点是，不同的社会阶段，防卫受到的约束不同，即防卫权的限度不同。在西方近现代法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫制度的是1791 年的法国。1791 年法国刑法典规定：“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪。”显然，虽然该规定仅针对生命防卫，但严格地说，该规定并未从限度上对防卫进行限制。而只要知道1791年的法国经历了启蒙运动的高潮并处于轰轰烈烈的资产阶级革命中，这种规定的存在也就不再是令人费解的事了。然而，随着资本主义的发展与垄断的出现，个人权利本位的法律思想越来越难以招架现代社会化大生产的需要。于是，公共利益本位逐渐取代个人权利本位，成为主流的法律思潮。受此影响，“防卫过当”的概念也就此诞生。如今，几乎任何一个国家的刑法典当中，防卫都是有限度的，存在着正当防卫与防卫过当的区别。这一切正如有学者所总结的：“从上述正当防卫制度和防卫权发展演变的历史不难发现，正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人治到法治的历史进程基本是同步演进的。在这一历史发展过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络，那就是：社会文明程度越高，法律就越发达完备；法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越狭小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比而言，防卫权的范围不是日益扩大，而是日益萎缩，其基本的运行规律可以概括为：原始社会防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期的无限防卫权→资本主义社会后期严格限制的防卫权。不过，虽然防卫权受到严格限制，但是必要的防卫也并不一定就意味着没有限度的防卫，防卫权的存在具有填补刑罚权真空漏洞的积极价值，也不可能完全被否定。

那么，何为我国语境下的正当防卫呢？

在我国现行刑法中，关于正当防卫的规定仅有一条三款，即《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条的第一款、第二款以及第三款。根据我国刑法理论对这些规定所作的解释，所谓正当防卫，就是指为了使国家、公共利益、个人权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，进而对不法侵害人造成损害，但并没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。

对于上述概念，应当从以下三点进行把握：

第一，正当防卫是为了使国家、公共利益、个人权利免受正在进行的不法侵害的行为。也即，不仅为了保护个人权利的行为，可以成立正当防卫，为了保护国家、公共利益的行为，也可以成立正当防卫。

第二，正当防卫是制止不法侵害的行为。换言之，正当防卫的目的在于制止不法侵害行为，而非惩罚不法侵害行为。从后果的角度来看，不论是正当防卫，还是刑罚，都将给它们所施加的对象带来痛苦。由此，正当防卫与刑罚似乎是一样的。但是，从目的的角度看，刑罚的目的在于惩罚犯罪，而正当防卫的目的在于制止不法侵害。所以，二者有相似之处，但无法完全等同。

第三，正当防卫是没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。也就是说，正当防卫并不包括防卫过当。

据此，于欢案的判决是否做到了“以事实为依据，以法律为准绳”呢？

三、于欢案二审判决的解读

2018 年6 月20 日，经最高人民法院审判委员会讨论的于欢故意伤害案被列为93 号指导案例。最高人民法院审判委员会认为，本案在法律适用方面的争议焦点主要有两个方面：一是于欢的捅刺行为性质，即是否具有防卫性、是否属于特殊防卫、是否属于防卫过当；二是如何定罪处罚。

（一）关于于欢的捅刺行为性质

《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可见，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：一是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包

括一般违法行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。二是防卫时间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。这就是说，正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。防卫过当行为具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害过程中，没有合理控制防卫行为的强度，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果，从而转化为有害于社会的违法犯罪行为。根据本案认定的事实、证据和我国刑法有关规定，于欢的捅刺行为虽然具有防卫性，但属于防卫过当。

首先，于欢的捅刺行为具有防卫性。案发当时杜某2 等人对于欢、苏某持续实施限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱人格和对于欢推搡、拍打等行为；民警到达现场后，于欢和苏某想随民警走出接待室时，杜某2 等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行；于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。

其次，于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪。本案中，虽然杜某2 等人对于欢母子实施了非法限制人身自由、侮辱、轻微殴打等人身侵害行为，但这些不法侵害不是严重危及人身安全的暴力犯罪。其一，杜某2 等人实施的非法限制人身自由、侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有严重危及于欢母子人身安全的性质；其二，杜某2 等人按肩膀、推拉等强制或者殴打行为，虽然让于欢母子的人身安全、身体健康权遭受了侵害，但这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的不法侵害，又不是发生严重侵害于欢母子身体健康权的情形，因而不属于严重危及人身安全的暴力犯罪；其三，苏某、于某1 系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10% 的月息。既不存在苏某、于某1 被强迫向吴某高息借贷的事实，又不存在吴某强迫苏某、于某1 借贷的事实，与司法解释以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物以抢劫罪论处的规定明显不符。可见，杜某2 等人实施的多种不法侵害行为，符合可以实施一般防卫行为的前提条件，但不具备实施特殊防卫的前提条件，故于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。

最后，于欢的捅刺行为属于防卫过当。《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，防卫过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防卫反击明显超越必要限度，并造成致人重伤或死亡的过当结果。认定防卫是否“明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。本案中，杜某2 一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2 一方对于欢母子实施的是非法限制人身自由、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2 一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰地看地见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2 等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持刃长15.3 厘米的单刃尖刀连续捅刺4 人，致1 人死亡、2 人重伤、1 人轻伤，且其中1 人系被背后捅伤，故应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

（二）关于定罪量刑

首先，关于定罪。本案中，于欢连续捅刺4 人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意，故于欢的行为不构成故意杀人罪。但他为了追求防卫效果的实现，对致多人伤亡的过当结果的发生持听之任之的态度，已构成防卫过当情形下的故意伤害罪。认定于欢的行为构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，又符合人民群众的公平正义观念。

其次，关于量刑。《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”综合考虑本案防卫权益的性质、防卫方法、防卫强度、防卫起因、损害后果、过当程度、所处环境等情节，对于欢应当减轻处罚。

被害方对引发本案具有严重过错。本案案发前，吴某、赵某1 指使杜某2 等人实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为，苏某多次报警，吴某等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日，杜某2 等人对于欢、苏某实施非法限制人身自由、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡项部等行为，于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素。尤其是杜某2 裸露下体侮辱苏某对引发本案有重大过错。案发当日，杜某2 当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某。虽然距于欢实施防卫行为已间隔约20 分钟，但于欢捅刺杜某2 等人时难免带有报复杜某2 辱母的情绪，故杜某2 裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。

杜某2 的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室摆脱围堵而持刀连续捅刺4 人，致1 人死亡、2 人重伤、1 人轻伤，且其中1 重伤者系于欢从背部捅刺，损害后果严重；除杜某2 以外，其他3 人并未实施侮辱于欢母亲的行为，其防卫行为造成损害远远大于其保护的合法权益，防卫明显过当。于欢及其母亲的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡严重后果，超出法律所容许的限度，其也应当依法承担刑事责任。

根据我国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。如上所述，于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤亡后果，减轻处罚依法应当在3 至10年有期徒刑的法定刑幅度内量刑。鉴于于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等，可以从轻处罚情节，综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，遂判处于欢有期徒刑5 年。

通过于欢案，最高人民法院审判委员会在发布指导案例时明确指出，有以下法律适用方面的裁判要点：

1. 对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

2. 对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

3. 判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为《刑法》第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

4. 防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

考之于情，依乎于法

——于欢防卫过当案 /1

悲剧与正义

——杭州保姆纵火案 /15

行刑衔接与社会问题的治理

——组织刷单入刑第一案 /34

互联网金融的创新与异化

——基于“e 租宝”非法集资案的分析 /48

追求良法善治

——王力军无证收购玉米改判无罪案 /72

生态文明建设任重道远

——祁连山系列环境污染案 /87

疑罪从无，还他清白

——云南卢荣新无罪释放案 /101

有冤必申，有错必纠

——福建缪新华杀人案改判无罪案 /124

不让任何人从犯罪中获益

——任润厚违法所得没收案 /149

坚守法治底线

——律师被打案/171