作者

　　[德]汉斯•约瑟夫•威灵（Hans Josef Wieling）1935—2018，生前为德国特里尔大学教授。德国民法、罗马法等领域专家，在财产法领域造诣精深，对物权法和债法均有独到的研究，其撰写的《物权法》《不当得利法》等教科书在德国学界影响深远。

     [德]托马斯•芬克瑙尔（Thomas Finkenauer）1968年生，德国蒂宾根大学民法、罗马法、欧洲私法教席教授，《德国民法典历史批判评注》《慕尼黑德国民法典评注》撰稿人之一，在法史研究和现行法的法教义学研究方面均享有声誉。

译者

　　冯洁语，1987年生，南京大学法学院副教授，中德法学研究所研究员，洪堡学者。在《清华法学》《法学家》等刊物上发表过多篇论文。

　　本书是德国经典的案例分析书，选取了21个债法典型案例，深入解析法律条文在实际案件中如何具体适用，帮助培养法律逻辑思维，提升案例分析能力。书中案例涵盖了债法分则的主要知识点，包括瑕疵担保、转租租金、无因管理、保证合同、未成年人问题、不当得利、产品自损等。

案例一 物美价廉的二手车

——特定合同买卖中的瑕疵担保

关键词

　　物之瑕疵的概念　品质约定　特定物买卖中的补充履行（Nacherfüllung）

　　解除　减价　瑕疵担保权的让与和排除　格式条款

案件事实

　　2018年2月，K欲购买汽车经销商A在售的一辆二手车。价目牌上写有如下说明：大众高尔夫，制造年份2010年，38000公里，3500欧。事实上，该车已经行驶了115000公里，负责二手车部门的出卖人V对此并不知情。他写了这份价目牌，采用的是里程表上的里程数。因此，该车只值2500欧。而在汽车档案中记载了真实行车里程。K认为该报价十分优惠，遂订立了买卖合同。V与K并未就里程数做任何特别协商。书面买卖合同中仅包含对该车的描述与价格。在该格式合同的正面有醒目提示，在反面印有交易条件，该条件如下：所出卖的二手车状态如检查和试驾的一样。除此之外，排除瑕疵担保。

　　K驾驶该车四个月，随后以格式买卖合同（Formularkaufvertrag）的形式将该车以3500欧的价格卖给Z。该格式合同中包含如下简单易懂的章节：“该汽车买卖排除物之瑕疵的责任。但是，物之瑕疵所生的损害赔偿请求权如系出卖人因故意或重大过失违反义务所致，或者造成买受人人身损害的，不在排除之列。”在买卖当时，里程表显示的状态是54000公里。在磋商中，K表示，他自己也无法保证里程表是否正确，但是没有理由怀疑其正确性。Z取得该车的几天之后，意外得知了真实行车里程。评估师估价该车现值2200欧。

　　K拒绝承担任何瑕疵担保责任，但将其对A可能的权利让与给了Z。Z有什么权利？

解答

　　一、Z自身享有的对K的请求权与其他权利

　　（一）根据第437条第1项、第434条第1款第1句、第439条享有补充履行请求权

　　（二）根据第437条第3项、第434条第1款第1句、第311 a条第2款享有损害赔偿请求权

　　（三）基于第437条第2项、第434条第1款第1句、第326条第5款、第323条、第346条及以下条文，享有解除权

　　（四）基于第437条第2项、第434条第1款第1句、第441条享有减价权

　　（五）根据第812条第1款第2句第1支项享有对价款的不当得利请求权

　　（六）交易基础丧失（第313条第2款）

　　二、Z从K处受让取得的对A的诸请求权与其他权利

　　（一）瑕疵担保权的可让与性

　　（二）根据第437条第1项、第434条第1款第1句、第439条、第398条享有补充履行请求权

　　（三）根据第437条第3项、第434条第1款第1句、第311a条第2款、第398条享有损害赔偿请求权

　　（四）基于第437条第2项、第434条第1款第1句、第326条第5款、第323条、第346条及以下条文、第413条，享有解除权

　　（五）基于第437条第2项、第434条第1款第1句、第441条第1款、第413条享有减价权

　　一、Z自身享有的对K的请求权与其他权利

　　（一）根据第437条第1项、第434条第1款第1句、第439条享有补充履行请求权

　　如果买卖之物在风险移转之时（即交付，第446条）负有物之瑕疵，并且瑕疵担保权未被排除，则Z根据第437条第1项、第434条第1款第1句、第439条享有补充履行请求权。

　　1.第434条第1款第1句规定的主观或具体缺陷概念取决于物是“作为什么（als was）”而被卖出的。有瑕疵的实然品质不同于合同要求的应然品质。法律并未定义品质的核心概念。这是尽可能扩大意思自治的象征，品质概念包括物所负有的物理性质以及所谓的环境因素（Umweltbeziehung），也即物与其环境在法律上、事实上和经济上的联系。行驶里程毫无疑问是汽车所具有的品质。必然约定了特定的行驶里程。他们讨论了里程表的状态并因此认为行驶里程为54000公里。此种说明是对品质的明示约定。K说明其不能保证里程数，仅仅表明K希望不承担品质担保（第443条）并排除第276条第1款第1句的无过失责任，而不是说，K没有按第434条第1款第1句约定品质。实然品质与应然品质之间存在差异。因此，应当认为存在物之瑕疵。

　　2.根据买受人的选择，补充履行有两种形式，即再交付（Nachlieferung）与修补（Nachbesserung）（第439条第1款）。但如上文所述，在特定物买卖中是否也得请求再交付（交付替代物）存在争议。第439条第1款及债法现代化法所转化的消费品买卖指令并未区分特定物买卖与种类物买卖。在二手物品买卖中，消费品买卖指令检讨理由第16条仅在“通常情况”排除交付替代物，因为此种物品“因其性质”无法替代。（债法）改革的立法者认为在特定二手物买卖中，“大部分”情况下可以排除交付替代物，在可替代物买卖中，当然得请求交付替代物。因此，在特定物买卖中，如果该物可补偿（ersatzbar）［按照不同观点，该物具有可替代性（vertretbar）或可交换性（austauschbar）］，买受人的利益得到满足并且该特定物买卖在功能上可类比种类物买卖，那么，通说认可再交付请求权。新的工业制品原则上具有此种可类比性。而在二手车买卖中，则不存在此种可类比性，此种观点是正确的。K与Z所达成合意的车辆，是一辆特定的且因其二手车的属性而独一无二的车辆。其他任何一辆车，哪怕型号相同，行驶里程相同，也不是Z凭借其在检查中获得的个人印象而挑选的车。因此，并无可能再交付。按照有力说，在特定物买卖中，原则上不考虑再交付。由于在此种特定物买卖中，给付义务自始限于特定出卖物，该出卖物以外的所有的物均与履行不符。这是因为再交付请求权在内容上无论如何也无法像最初的履行请求权一样得到实现。第439条第1款不是通说的论据，因为这一条款有一个明显的要件，即只能交付与履行相符的物，并且按照有力说，消费品买卖指令也并不必然允许再交付。允许再交付最终甚至会导致出卖人负有置备义务（这违反合同约定），并会将不是买受人选中的物强加给买受人。可交换性标准会导致某种法官的独裁，因为即使是批量生产的可替代物，个体与个体之间也会有差异，而此种差异对买卖的做出具有重要影响，如木材的纹理、包装的情况等。

　　因此，在本案中，无论如何，再交付均自始不能（第275条第1款）。这同样适用于修补：消除所挑选车辆增加的行车里程同样不能。因此，基于第275条第1款排除再交付。

　　（二）根据第437条第3项、第434条第1款第1句、第311 a条第2款享有损害赔偿请求权

　　过高的行驶里程是自始的、不可补正的、在合同订立之前就存在的瑕疵。因此，K不能履行（第275条第1款）基于第433条第1款第2句产生的为无瑕疵给付的义务（第311 a条第1款）。Z以3500欧的价格购买了价值为2200欧的汽车。其财产因之减少了1300欧。根据第311a条第2款第1句，除非K在订立合同时不知给付障碍并且此种不知不可归责于K，否则K必须赔偿此种财产损害。本案中，K明确表示，其无法保证里程表正确，借此排除了基于第276条第1款第1句中担保所产生的无过错责任。并且从此种表述中，也无法指责K存在过错。K从车商处购得此车，因此并无理由怀疑里程说明的正确性。本案中，无需考虑诸如再次向A询问之类的查实义务（Vergewisserungspflicht）。因此，K不承担损害赔偿责任。

　　（三）基于第437条第2项、第434条第1款第1句、第326条第5款、第323条、第346条及以下条文，享有解除权

　　1.基于第437条第2项、第434条、第326条第5款和第323条，Z可能得解除与K的买卖合同。在向Z移转风险时，该车负有第434条第1款第1句意义上的瑕疵［见上文一（之一）1］。因为该车在合同订立之前就存在不可补正的瑕疵，所以按照第275条第1款，K不能“按合同约定”提供给付（第323条第1款），这意味着，按第433条第1款第2句提供无物之瑕疵的给付已经不能。因此，在第326条第5款意义上，K“无需”再为给付，因此Z得解除。本案中，因为补充履行已经不能［上文一之（一）2］，因此根据第326条第5款无需设置补充履行的期限（Nachfrist）。第326条第1款第1句不适用于本案。尽管该规范与第326条第5款构成要件相同（！），但是第326条第1款第2句表明基于第326条第1款第1句的自动消灭（对待给付）不适用于瑕疵给付和补充履行不能的情况：债权人应当有权决定，保留有瑕疵的给付还是（按照第326条第5款无需设置期限）解除合同。

　　2. K可能已经有效排除了Z的解除权。K在“排除物之瑕疵责任的条件下”出卖该车，这包括所有的瑕疵，也包括增加的行驶里程。因为K没有欺诈，并且没有确保（担保）品质，因此毫无疑问，K基于第444条排除了瑕疵担保责任。由于K不具企业的性质（第14条），K与Z之间的交易并不属于消费品买卖，因此，第476条第1款也不适用。

　　存在疑问的是排除瑕疵担保的范围。如果在合同中约定了特定品质与概括性排除物之瑕疵担保责任，那么，根据德国联邦最高法院的观点，通常作如下解释：排除责任不适用于存在缺陷的情况，且此种缺陷发生在第434条第1款第1句确定品质的情况中，（按此种观点）则两条规则性质相同，处于对立状态。否则的话，品质约定对买受人而言无意义与价值［除了欺诈的情况（第444条）］。所以，此种观点不足为信，因为通过相同的论证，也得否定品质约定。德国联邦最高法院错误地认为，出卖人通过概括排除瑕疵担保责任的表述，能够正确表达其意思，不想为约定的品质提供担保。这两种表述是不同的，之间不存在矛盾，因为排除瑕疵担保责任的意义必然是排除合同性的保证义务（例如通过品质约定产生）。通说混淆了品质约定和担保之间的界限，因为根据第444条的价值衡量，由于矛盾行为，仅担保和排除瑕疵担保处于对立状态。

　　当然，排除瑕疵担保的约定可能是无效的格式条款（AGB）。格式条款必须是为大量合同而事先拟定的（第305条第1款第1句）。K使用的格式条款，在其他买卖合同中同样使用。K只希望使用一次该合同模板，不影响第305条第1款的适用。基于第305条第2款，责任排除条款同样构成了合同的有效部分：该条款对Z而言简单易懂，并且Z签名以表示同意该条款。对责任的排除尤其需要通过第309条进行衡量：第8项第a目与本案无关，该条不涉及与瑕疵有关的义务违反。第8项第b目仅涉及新品。需要注意的是第7项第a目与第b目，根据这两条，格式条款不得排除过失导致的人身损害和重大过失导致的其他损害。在本案中，K所使用的合同模板没有排除此种责任，因此，有效地排除了其他的瑕疵担保。所以，Z没有基于第437条第2项而生的解除权。

　　……

案例一　物美价廉的二手车

——特定物买卖合同中的瑕疵担保

案例二　有缺陷的瓷砖

——买卖合同中的拆装义务

案例三　无利可图的有限责任公司

——企业买卖中的瑕疵担保

案例四　古董店火灾

——租赁合同与转租合同中的担保责任和转租租金返还

案例五　虚假的终止理由

——租赁合同的终止及其法律效果

案例六　负有缺陷的电子数据处理机

——软件融资租赁合同的解除

案例七　未安装引擎的老爷车

——保证合同纠纷

案例八　掉落的天花板

——建设与工程设计合同纠纷

案例九　借钱玩牌

——赌债规则在赌博借贷中的类推

案例十　曾祖父的画像

——无权处分后的返还

案例十一　邻居意想不到的帮忙

——无因管理纠纷

案例十二　后果严重的汽车驾驶

——紧急无因管理

案例十三　失望的小偷

——占有人与所有权人关系　自己管理与不当得利

案例十四　不当的火车旅行

——未成年人不当取得他人服务作为得利

案例十五　存在问题的汽车租赁

——限制行为能力人取得用益可能性

案例十六　不够小心的朋友

——给付的概念与给付型不当得利

案例十七　房屋建造中的误会

——转化物之诉与侵害型不当得利

案例十八　邮票之争

——给付型不当得利与指令取得

案例十九　停业的企业

——一般侵权中的权利概念与假设因果关系

案例二十　有瑕疵的轿车

——产品自损

案例二十一　夜间事故

——多数人侵权中加害人身份不明

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译后记